Forarbejder til Bekendtgørelse af lov om kapitalmarkeder § 4
Den foreslåede bestemmelse er en nyaffattelse af § 2 i lov om værdipapirhandel m.v.
Bestemmelsen gennemfører artikel 4, stk. 1, nr. 15, jf. bilag I, afsnit C, i MiFID II. Den foreslåede bestemmelse har til formål at afgrænse, hvilke finansielle instrumenter der er omfattet af bestemmelserne i dette lovforslag.
Under samlebegrebet værdipapirer opregner den gældende lov om værdipapirhandel m.v. de finansielle instrumenter, der er omfattet af lovens regler. Herved adskiller terminologien anvendt i den gældende lov om værdipapirhandel m.v. sig fra den danske sprogudgave af MiFID II og MiFIR, der anvender udtrykket finansielle instrumenter. MiFIR og eventuelle supplerende retsakter til MiFID II og MiFIR, der udstedes i form af forordninger, vil være direkte gældende i national ret. Under hensyn hertil er det fundet hensigtsmæssigt at ensrette sprogbrugen i den foreslåede lov med den danske sprogudgave af MiFID II, så de finansielle instrumenter, der er omfattet af denne lovs regler, samles under begrebet finansielle instrumenter. En tilsvarende sproglig ændring vil blive foretaget i bilag 5 til lov om finansiel virksomhed, hvor betegnelsen finansielle instrumenter vil erstatte betegnelsen instrumenter.
Bestemmelsen sondrer mellem instrumenter, der ifølge forslagets stk. 1 er direkte omfattet af begrebet finansielle instrumenter, og instrumenter, der ikke er omfattet af begrebet finansielle instrumenter, men som Finanstilsynet i medfør af forslagets stk. 2 beslutter skal være omfattet af alle eller dele af den foreslåede lovs regler om finansielle instrumenter.
Det foreslås i stk. 1 at opregne de instrumenter, der er direkte omfattet af begrebet finansielle instrumenter. Fælles for disse instrumenter er, at de alle indgår på listen over finansielle instrumenter i bilag I, afsnit C, i MiFID II. Som følge af ønsket om at ensrette listen over finansielle instrumenter i dette lovforslag med listen over finansielle instrumenter i bilag I, afsnit C, i MiFID II henregnes omsættelige pantebreve ikke til listen af finansielle instrumenter. Omsættelige pantebreve reguleres i dag i væsentligt omfang af lov om ejendomskreditselskaber, hvorfor der ikke anses for at være behov for at lade dem omfatte af bestemmelserne i dette lovforslag om finansielle instrumenter.
Det foreslås i stk. 1, nr. 1, at omsættelige værdipapirer skal henregnes til listen over finansielle instrumenter, idet det med affattelsen præciseres, at der er tale om finansielle instrumenter, der kan omsættes på kapitalmarkedet. Definitionen omfatter aktier, obligationer og andre omsættelige instrumenter. Definitionen har betydning for, hvilke instrumenter der omfattes af kravet om omsættelighed i forbindelse med optagelse til handel på et reguleret marked. Betalingsinstrumenter er ikke omfattet af begrebet omsættelige værdipapirer. Ved et betalingsinstrument forstås et instrument, der anvendes som betalingsmiddel i forbindelse med køb af varer og tjenesteydelser.
Det foreslås i stk. 1, nr. 1, litra a, at listen over finansielle instrumenter omfatter aktier i selskaber og andre værdipapirer, der kan sidestilles med aktier i selskaber, partnerskaber og andre foretagender, samt depotbeviser vedrørende aktier. Herved videreføres Finanstilsynets hidtidige praksis, hvorefter andele i kommanditselskaber og interessentskaber vil være omfattet af begrebet omsættelige værdipapirer. Det forudsætter, at udstedelsen af instrumenterne primært har et finansielt sigte, at instrumenterne er omsættelige, og at de handles på kapitalmarkedet. Vurderingen af, om disse betingelser er opfyldt, vil bero på en konkret vurdering. Som udgangspunkt anses kommanditanparter og interessentskabs-andele i selskaber med mere end 10 deltagere for at være omfattet af begrebet omsættelige værdipapirer, idet der er tale om standardiserede instrumenter, der efterfølgende kan omsættes på kapitalmarkedet.
Anparter i danske anpartsselskaber opfylder ikke betingelserne for at være et omsætteligt værdipapir i MiFID II’s forstand, jf. endvidere forbud mod offentligt udbud af anparter i § 1, stk. 3, i selskabsloven.
Det foreslås i stk. 1, nr. 1, litra b, at listen over finansielle instrumenter omfatter obligationer og andre gældsinstrumenter, herunder depotbeviser vedrørende sådanne værdipapirer. Ved et depotbevis forstås et værdipapir, der kan omsættes på kapitalmarkedet, og som repræsenterer en ejendomsret til værdipapirer udstedt af en ikke-hjemmehørende udsteder, samtidig med at de kan blive optaget til handel på et reguleret marked og handles uafhængigt af værdipapirerne udstedt af den ikke-hjemmehørende udsteder. Bestemmelsen gennemfører artikel 4, stk. 1, nr. 15, jf. bilag I, afsnit C, nr. 1, i MiFID II. For så vidt angår definitionen af depotbeviser gennemfører bestemmelsen artikel 4, stk. 1, nr. 45, i MiFID II.
Det foreslåede stk. 1, nr. 1, litra c, omfatter andre værdipapirer end de i litra a og b opregnede. Andre værdipapirer omfatter derivater, hvormed værdipapirer kan erhverves eller sælges, eller som afregnes kontant med et beløb, hvis størrelse fastsættes med reference i omsættelige værdipapirer, valutaer, rentesatser eller afkast, råvareindeks eller andre indeks. Andre værdipapirer dækker eksempelvis også over optioner, tegningsretter og differencekontrakter. Bestemmelsen gennemfører artikel 4, stk. 1, nr. 15, jf. bilag I, afsnit C, nr. 1, i MiFID II. For så vidt angår udtrykket andre værdipapirer gennemfører bestemmelsen artikel 4, stk. 1, nr. 44, litra c, i MiFID II.
Det foreslås i stk. 1, nr. 2, at pengemarkedsinstrumenter er omfattet af listen over finansielle instrumenter. Ved pengemarkedsinstrumenter forstås i overensstemmelse med gældende ret de kategorier af instrumenter, der normalt omsættes på pengemarkedet, herunder skatkammerbeviser, indlånsbeviser og commercial papers (virksomhedscertifikater). Et commercial paper er kortløbende finansielle instrumenter med en løbetid mindre end 1 år, der typisk udstedes af kreditværdige banker eller selskaber. Bestemmelsen gennemfører artikel 4, stk. 1, nr. 15, jf. bilag I, afsnit C, nr. 2, i MiFID II. For så vidt angår definitionen af pengemarkedsinstrumenter gennemfører bestemmelsen artikel 4, stk. 1, nr. 17, i MiFID II. EU-Kommissionen forventes at vedtage delegerede retsakter i medfør af artikel 4, stk. 2, i MiFID II, der nærmere præciserer, hvilke karakteristika andre instrumenter skal have for at blive anset for pengemarkedsinstrumenter. De delegerede retsakter forventes vedtaget som forordninger.
Det foreslås i stk. 1, nr. 3, at andele i kollektive investeringsordninger er omfattet af listen over finansielle instrumenter. Bestemmelsen omfatter kollektive investeringsordninger omfattet af regler, der gennemfører Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/61/EU af 8. juni 2011, og regler, der gennemfører Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF af 13. juli 2009.
I forbindelse med gennemførelse af FAIF i dansk ret tilkendegav Kommissionen, at hvor der var omtalt andele i kollektive investeringsordninger i ældre retsakter omfattede dette også fremover andele i de selskaber, der var omfattet af FAIF-reglerne. Dette er baggrunden for, at begge de virksomhedstyper, som ovennævnte direktiver regulerer, er omfattet af de finansielle instrumenter nævnt i nr. 3.
FAIF er gennemført i dansk ret i lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v.. Andele i danske alternative investeringsfonde er således omfattet. Alternative investeringsfonde kan f.eks. være private equity fonde, ejendomsfonde eller kapitalfonde, ligesom også kapitalforeninger er alternative investeringsfonde. Da der også kan være tale om andele i alternative investeringsfonde, der har registreret hjemsted i andre EU/EØS-lande m.v., henvises der til bestemmelser, der gennemfører FAIF, og ikke alene de danske regler.
Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF af 13. juli 2009 er gennemført i dansk ret i lov om investeringsforeninger m.v.. Andele i danske UCITS, det vil sige investeringsforeninger, selskaber for investering med kapital, der er variabel (SIKAV’er) og værdipapirfonde, jf. § 1, stk. 2, i lov om investeringsforeninger m.v., er således omfattet af bestemmelsen. Da der også kan være tale om andele i UCITS fra andre EU/EØS-lande m.v., henvises der til bestemmelser, der gennemfører direktivet, og ikke alene de danske regler.
Bestemmelsen omfatter også andele i alternative investeringsfonde med registreret hjemsted i tredjelande og udenlandske investeringsinstitutter i det omfang, disse er omfattet af reglerne i henholdsvis FAIF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF af 13. juli 2009.
Det foreslås i stk. 1, nr. 4, at alle derivater, hvis værdi afhænger af udviklingen i et omsætteligt værdipapir, valutaudviklingen, renteudviklingen, udviklingen i afkast, emissionskvoter, andre derivater, finansielle indekser eller finansielle mål, er omfattet af listen over finansielle instrumenter. Det gælder, uanset om derivatet kan afvikles fysisk eller afregnes kontant. Begrebet derivat kommer af det engelske derivative (afledte) og er udtryk for, at det pågældende instruments værdi afhænger af udviklingen på et andet aktiv eksempelvis et andet finansielt aktiv eller en råvare. Optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA’er) er eksempler på derivater. Bestemmelsen gennemfører artikel 4, stk. 1, nr. 15, jf. bilag I, afsnit C, nr. 4, i MiFID II.
Det foreslås i stk. 1, nr. 5, at derivater, hvis værdi afhænger af udviklingen på en råvare, er omfattet af definitionen af finansielle instrumenter, hvis derivatet skal eller kan afregnes kontant (differenceafregnes). Et råvarederivat anses for at kunne afregnes kontant, hvis der kan ske kontantafregning på andet grundlag end misligholdelse eller andet, der fører til kontraktens ophævelse. Bestemmelsen gennemfører artikel 4, stk. 1, nr. 15, jf. bilag I, afsnit C, nr. 5, i MiFID II.
Det foreslås i stk. 1, nr. 6, at derivater, der kan afregnes fysisk, og hvis værdi afhænger af udviklingen på en råvare, er omfattet af definitionen af finansielle instrumenter, hvis de handles på et reguleret marked, en MHF eller en OHF. Engrosenergiprodukter, som handles på en OHF, og som kun kan afvikles fysisk, er dog ikke omfattet af bestemmelsen.
Ved engrosenergiprodukter forstås engrosenergiprodukter som defineret i artikel 2, nr. 4, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1227/2011 af 25. oktober 2011. Engrosenergiprodukter omfatter blandt andet visse derivater vedrørende naturgas og elektricititet, der handles på en OHF og skal afvikles fysisk. Bestemmelsen gennemfører artikel 4, stk. 1, nr. 15, jf. bilag I, afsnit C, nr. 6, i MiFID II. EU-Kommissionen forventes at vedtage delegerede retsakter i medfør af artikel 4, stk. 2, i MiFID II, der nærmere præciserer de betingelser, der skal være opfyldt, før et derivat kan anses for at skulle afvikles fysisk. De delegerede retsakter forventes vedtaget som forordninger.
Det foreslås i stk. 1, nr. 7, at derivater, der kan afvikles fysisk, hvis værdi afhænger af udviklingen på en råvare, og som ikke er omfattet af dette forslags nr. 6, er omfattet af definitionen af finansielle instrumenter, hvis derivatet ikke har noget kommercielt formål og har samme karakteristika som andre afledte finansielle instrumenter. EU-Kommissionen forventes at vedtage delegerede retsakter i medfør af artikel 4, stk. 2, i MiFID II, der nærmere præciserer de betingelser, der skal være opfyldt, før et derivat kan anses for at have et kommercielt formål, og de betingelser, der skal være opfyldt, før et derivat kan anses for at have samme karakteristika som andre afledte finansielle instrumenter. De delegerede retsakter forventes vedtaget som forordninger.
I overensstemmelse med gældende ret er spotkontrakter ikke omfattet af definitionen. EU-Kommissionen forventes at vedtage delegerede retsakter i medfør af artikel 4, stk. 2, i MiFID II, der nærmere præciserer, hvornår en kontrakt skal betragtes som en spotkontrakt. De delegerede retsakter forventes vedtaget som forordninger. Bestemmelsen gennemfører artikel 4, stk. 1, nr. 15, jf. bilag I, afsnit C, nr. 7, i MiFID II.
Det foreslås i stk. 1, nr. 8 og 9, at kreditderivater, hvorved forstås derivater, hvis værdi afhænger af en given kreditbegivenhed, eksempelvis credit default swaps og finansielle differencekontrakter, skal henregnes til listen over finansielle instrumenter. Bestemmelsen gennemfører artikel 4, stk. 1, nr. 15, jf. bilag I, afsnit C, i MiFID II.
Det foreslås i stk. 1, nr. 10, at derivater, hvis værdi afhænger af udviklingen i klimatiske variabler, fragtrater, inflationsrater eller andre officielle økonomiske statistikker, skal henregnes til listen over finansielle instrumenter. Andre derivater, der kan afregnes kontant, hvis en af parterne af anden grund end misligholdelse eller anden årsag til opsigelse ønsker det, hvis værdi afhænger af aktiver, rettigheder, forpligtelser, indekser og mål, som ikke på anden vis er omhandlet i stk. 1, men som har karakteristika som andre afledte finansielle instrumenter, er også omfattet af listen over finansielle instrumenter. Vurderingen af, om disse derivater deler karakteristika med andre afledte finansielle instrumenter, sker under hensyn til, om derivaterne handles på et reguleret marked, en MHF eller en OHF. Bestemmelsen, der har karakter af en opsamlingsbestemmelse, gennemfører artikel 4, stk. 1, nr. 15, jf. bilag I, afsnit C, nr. 10, i MiFID II. EU-Kommissionen forventes at vedtage delegerede retsakter i medfør af artikel 4, stk. 2, i MiFID II, der nærmere præciserer, hvornår et derivat, hvis værdi afhænger af udviklingen i klimatiske variabler, fragtrater, inflationsrater eller andre officielle økonomiske statistikker, skal anses for at have samme karakteristika som andre derivater. De delegerede retsakter forventes vedtaget som forordninger.
Det foreslås i stk. 1, nr. 11, at emissionskvoter bestående af enhver enhed anerkendt som overensstemmende med kravene i Kommissionens forordning (EU) nr. 1031/2010 af 12. november 2010 om det tidsmæssige og administrative forløb af auktioner over kvoter for drivhusgasemissioner og andre aspekter i forbindelse med sådanne auktioner i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF om en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Fællesskabet er omfattet af listen over finansielle instrumenter.
Klassificering af emissionskvoter som finansielle instrumenter sker ifølge betragtning 11 i præamblen til MiFID II med henblik på at sikre en velfungerende handel med emissionskvoter gennem et øget tilsyn. Bestemmelsen gennemfører artikel 4, stk. 1, nr. 15, jf. bilag I, afsnit C, nr. 11, i MiFID II.
Det foreslås i stk. 2, at erhvervsministeren får bemyndigelse til at fastsætte regler om, at instrumenter, som ikke er omfattet af forslagets stk. 1, skal omfattes af alle eller dele af denne lovs bestemmelser om finansielle instrumenter. Ved ikke at kræve, at de pågældende instrumenter nødvendigvis skal omfattes af alle dette lovforslags bestemmelser, kan udnyttelse af hjemlen målrettes til konkrete behov. Formålet med bemyndigelsen er, at man på en smidig måde kan tage højde for udviklingen på kapitalmarkederne.
Den tilsvarende bemyndigelse i den gældende lovs § 2, stk. 2, er i dag anvendt til udstedelse af bekendtgørelse nr. 33 af 22. januar 2015 om instrumenter omfattet af lov om værdipapirhandel m.v. I bekendtgørelsen gives andele i kapitalforeninger, hvor der efter foreningens vedtægter kun er mulighed for deltagelse af én investor, mulighed for at få andelene registreret i en CSD. Andele i disse foreninger vil ikke kunne registreres efter lovens generelle regler, da andele i foreninger, hvor der kun er mulighed for deltagelse af én investor, ikke er et værdipapir efter § 2, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v.. Denne bekendtgørelse vil blive videreført.
