Forarbejder til Bekendtgørelse af lov om Klagenævnet for Udbud § 7

Med bestemmelsen indføres der som noget nyt frister for, hvor længe det er muligt at klage over visse typer af beslutninger, som ordregiveren har truffet i løbet af udbudsprocessen (såkaldte præklusive frister). Bestemmelserne retter sig kun mod udbud omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Der er i de gældende regler ikke fastsat sådanne præklusive frister. I lyset af, at der med lovforslaget indføres indgribende sanktioner som den omstændighed, at en kontrakt kan erklæres for uden virkning, og at der kan pålægges en alternativ sanktion i form af bødeansvar eller en økonomisk sanktion, er det hensigtsmæssigt at indføre klagefrister i visse situationer. Det vil således være urimeligt, såfremt ordregiveren i alle tilfælde og på ubestemt tid kan blive mødt med, at en kontrakt erklæres for uden virkning.

Kontroldirektiverne giver mulighed for, at der kan indføres præklusive frister, men stiller ikke krav om det. Direktiverne anfører en række minimumsfrister og betingelser, hvis medlemsstaten vælger at indføre præklusive frister. Direktiverne udelukker ikke, at en medlemsstat kan indføre præklusive frister i andre situationer, end dem der er nævnt i direktiverne, så længe direktivernes minimumskrav overholdes.

Indførelse af en præklusiv frist må ikke forhindre eller gøre det uforholdsmæssigt vanskeligt at klage over overtrædelser af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet. Omvendt vil det forhold, at der indgives klage længe efter kontraktindgåelse, medføre et betydeligt værdispild. Forslaget skaber, under hensyntagen til direktivernes krav, en hensigtsmæssig balance mellem på den ene side hensynet til klagers effektive klageadgang, og på den anden side ordregiverens mulighed for at tilrettelægge og fuldføre en hensigtsmæssig indkøbsproces.

Som noget nyt foreslås det i stk. 1, at en klage fra en virksomhed over ikke at være blevet prækvalificeret i et begrænset udbud, et udbud efter forhandling med forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse eller et udbud efter proceduren konkurrencepræget dialog, skal være Klagenævnet i hænde senest 30 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har underrettet de berørte ansøgere om, hvem af ansøgerne der er blevet prækvalificeret. Efter kontrol­direktiverne er det en forudsætning for fristens anvendelse, at ordregiverens underretning er ledsaget af en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Såfremt ordregiveren ikke vedlægger en sådan redegørelse, er fristen for indgivelse af klage ikke påbegyndt.

Kontroldirektiverne foreskriver, at en præklusiv frist for klager over ordregiverens beslutninger som minimum fastsættes til 10-15 kalenderdage afhængigt af, om kommunikationen sker pr. brev eller elektronisk.

Fristen på 30 kalenderdage bevirker, at en potentiel klager får passende tid til at træffe beslutning om, hvorvidt der skal indgives en klage. Samtidig har ordregiveren sikkerhed for at kunne gå videre i udbudsprocessen, så snart klagefristen er udløbet.

Som noget nyt foreslås det i stk. 2, nr. 1, at en klage over udbud omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet skal være Klagenævnet i hænde senest 6 måneder efter, at ordregiveren har offentliggjort en bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, om at ordregiveren har indgået kontrakt. Klagen kan med få undtagelser omfatte alle tænkelige overtrædelser i en udbudsproces.

Det følger af udbudsdirektivets artikel 35 og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 43, at ordregivere skal indsende en bekendtgørelse om indgåelse af visse typer af kontrakter til Den Europæiske Unions Tidende. Det er således kun i de tilfælde, hvor ordregiveren offentliggør en sådan bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, at 6 måneders fristen finder anvendelse. Klager over kontrakter, der i strid med de fællesskabsretlige udbudsregler er indgået uden offentliggørelse af en sådan bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, er således ikke omfattet af fristen.

Fristen på 6 måneder gælder ikke ved klage fra en virksomhed over ikke at være blevet prækvalificeret, jf. stk. 1, ved klager over en kontrakt, som omfattes af fristerne i stk. 2, nr. 2, og ved klager over en ordregivers beslutning om, at denne har til hensigt at indgå kontrakt med en bestemt virksomhed uden at afholde udbud, jf. stk. 3. Endelig gælder 6 måneders fristen ikke ved Konkurrencestyrelsens indgivelse af klager til Klagenævnet, jf. stk. 5, og ved klager over en ordregivers indgåelse af en rammeaftale, jf. stk. 2, nr. 3.

Klagefristen på 6 måneder giver en potentiel klager passende tid til at træffe beslutning om, hvorvidt der skal indgives klage, ligesom det sikres, at klagen har aktuel betydning, når den behandles. Dermed er der større sandsynlighed for, at Klagenævnet kan udbedre de fejl, der måtte være begået.

Som noget nyt foreslås det i stk. 2, nr. 2, at en klage over indgåelse af en kontrakt baseret på en rammeaftale med genåbning af konkurrencen eller et dynamisk indkøbssystem skal være Klagenævnet i hænde senest 30 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt underretningen til de berørte tilbudsgivere om, hvem der har fået kontrakten tildelt, jf. forslagets § 2, stk. 1. I overensstemmelse med kontrol­direktiverne er det en forudsætning for fristens anvendelse, at ordregiverens underretning er ledsaget af en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Såfremt ordregiveren ikke vedlægger en sådan redegørelse, er fristen for indgivelse af klage ikke påbegyndt, hvorfor der alt andet lige kan indgives en klage.

Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med forslagets § 3, stk. 2, nr. 2 og 3, hvorefter kontrakter, der tildeles på baggrund af en rammeaftale med eller uden genåbning af konkurrencen eller indgås inden for et dynamisk indkøbssystem, er undtaget fra reglerne om standstill. En ordregiver kan i disse situationer altid vælge at afholde en frivillig standstill-periode.

Da man fra dansk side vælger at undtage denne type kontrakter fra den obligatoriske standstill-periode, er Danmark ifølge kontroldirektiverne forpligtet til at fastsætte regler om, at sådanne kontrakter skal erklæres for uden virkning, hvis de er indgået i strid med de fællesskabsretlige udbudsregler og overstiger udbudsdirektivets eller forsyningsvirksomhedsdirektivets tærskelværdier. Dette er afspejlet i forslagets § 17, stk. 1, nr. 3 og 4. Hvis medlemsstaterne vælger at indføre en præklusiv frist for denne type klager, skal fristen som minimum fastsættes til 30 dage.

Rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer anses generelt for at være nogle af de mere konkurrencefremmende udbudsformer, fordi konkurrencen fastholdes igennem hele kontraktperioden. Fristen foreslås indført for at give ordregiverne incitament til fortsat at anvende disse udbudsformer. Med bestemmelsen sikres det således, at ordregiveren efter 30 kalenderdage ikke kan blive mødt med klager, jf. dog stk. 5.

Indgåelsen af selve rammeaftalen (hovedaftalen) er omfattet af den obligatoriske standstill-periode, jf. forslagets § 3, stk. 1. Klagefristen for indgåelse af selve rammeaftalen foreslås fastsat til 12 måneder, jf. stk. 2, nr. 3.

Med stk. 2, nr. 3, foreslås det, at 6 måneders fristen for at klage over en ordregivers kontrakt ikke gælder ved ordregiverens indgåelse af en rammeaftale, der i stedet er underlagt en 12 måneders frist.

Den foreslåede bestemmelse skal ses i lyset af, at en potentiel klager ikke altid har samme mulighed for at opdage en overtrædelse af de fællesskabsretlige udbudsregler, når der er tale om en rammeaftale, som når der er tale om øvrige kontraktindgåelser. I praksis kan der således gå en betydelig periode, fra en ordregiver indgår en rammeaftale, til ordregiveren påbegynder at tildele kontrakter, der baserer sig på rammeaftalen.

For at undgå, at ordregiveren på ubestemt tid kan blive mødt med klager og for at skabe incitament til, at der klages tidligt i forløbet, foreslås det, at når en ordregiver indgår en rammeaftale, skal klage over indgåelsen være Klagenævnet i hænde senest 12 måneder efter, at ordregiveren har indgået rammeaftalen. Fristen regnes fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt underretning til de berørte ansøgere, jf. § 2, stk. 2.

Med stk. 3 foreslås det, at når en ordregiver har fulgt proceduren i forslagets § 4, skal en klage i forbindelse med ordregiverens beslutning om, at ordregiveren har til hensigt at indgå kontrakt med en bestemt virksomhed, være Klagenævnet i hænde senest 30 kalenderdage efter ordregiverens offentliggørelse herom. I praksis kan denne type klager både indgives før og efter kontrakten er indgået, når blot klagen indgives inden fristens udløb.

Proceduren i § 4 omhandler de tilfælde, hvor ordregiveren finder, at tildeling af en kontrakt uden forudgående offentliggørelse er lovlig i henhold til de fællesskabsretlige udbudsregler, og har offentliggjort en bekendtgørelse med begrundelse herfor, og endelig har afventet en periode på 10 kalenderdage, inden kontrakten underskrives, for derved at sikre sig mod, at kontrakten senere erklæres for uden virkning.

Som følge af, at ordregiveren ved at følge proceduren i § 4 har givet maksimal åbenhed om kontraktindgåelsen, synes det hensigtsmæssigt og proportionalt, at ordregiveren efter 30 kalenderdage har sikkerhed for, at der ikke kan indgives klage til Klagenævnet, medmindre klage indgives af Konkurrencestyrelsen. Samtidig giver 30 kalenderdage en potentiel klager passende tid til at træffe beslutning om, hvorvidt man ønsker at klage.

Det foreslås i stk. 4, at klagefristerne i stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse, hvis der anlægges sag ved domstolene om, at de regler, der er nævnt i § 1, stk. 2, nr. 1 og 2, er overtrådt, og sagsøgeren ikke forinden har indgivet klage til Klagenævnet. Bestemmelsen foreslås for at sikre, at klagefristerne er ens for indgivelse til Klagenævnet og domstolene. Bestemmelsen er identisk med, hvad der gælder for de sager, der skal anlægges ved Sø- og Handelsretten, jf. forslagets § 5, stk. 3.

Det foreslås i stk. 5, at klagefristerne i stk. 1-3 ikke gælder for Konkurrencestyrelsen. Bestemmelsen medfører, at der er mulighed for, at overtrædelser af principiel eller særlig grov karakter kan håndhæves, selvom klagefristerne er udløbet. For at ordregivere ikke på ubestemt tid kan blive mødt med klagesager fra Konkurrencestyrelsen, foreslås det, at Konkurrencestyrelsen skal indgive en klage inden 2 år efter, at ordregiveren har offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende, at denne har indgået en kontrakt eller agter at indgå en kontrakt. Fristen regnes fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort.