Investeringsscreeningsloven § 4

Lovforslagets § 4 indeholder forslag til definitioner, som vil være centrale for forståelsen af loven, men som også er med til at afgrænse lovens anvendelsesområde i forhold til, hvornår screeningsordningen finder anvendelse samt hvornår, der kan gøres indgreb med henvisning til den nationale sikkerhed eller offentlige orden.

Det foreslås bl.a. at medtage definitioner af national sikkerhed og offentlig orden.

Det foreslås i § 4, nr. 1, at der ved national sikkerhed forstås forhold, der vedrører Danmarks territorielle integritet og befolkningens overlevelse. Trusler mod den nationale sikkerhed omhandler bl.a. handlinger, der udgør eller vil kunne udgøre en risiko for forstyrrelse af internationale relationer, nationernes fredelige sameksistens eller danske militære interesser, samt handlinger, der har til hensigt at forvolde Danmark skade, herunder forbrydelser mod statens selvstændighed eller forbrydelser mod statsforfatningen og de øverste statsmyndigheder.

Skadevoldende handlinger kan bl.a. være handlinger, som strafbelægges efter kapitel 12 i straffeloven om landsforræderi og andre forbrydelser mod statens selvstændighed og kapitel 13 i straffeloven om forbrydelser mod statsforvaltningen og de øverste myndigheder, terrorisme m.v.

Det foreslås i nr. 2, at der ved offentlig orden forstås forhold, der vedrører Danmarks evne til at opretholde et selvstændigt, demokratisk og sikkert samfund, uden at forholdene dermed berører den nationale sikkerhed.

Der kan være tale om andre alvorlige forbrydelser end dem, der er omfattet af straffelovens kapitel 12 og 13, men som også vil kunne true den offentlige orden væsentligt, uden at der herved er fare for den nationale sikkerhed.

Herudover kan hensynet til offentlig orden vedrøre evnen til at forebygge, afdække og modvirke sikkerhedstruende aktivitet, og evnen til at gennemføre sikkerhedstiltag i overensstemmelse med grundlæggende retsprincipper og værdier i et demokratisk samfund.

Trusler mod den offentlige orden omhandler bl.a. handlinger, der ikke har en sådan karakter, at de berører den nationale sikkerhed, jf. nr. 1, men som alligevel påvirker samfundets generelle funktionsdygtighed, f.eks. ved påvirkning af kritisk infrastruktur, der er væsentlig for samfundets evne til at fungere og for at opretholde tryghed og sikkerhed i samfundet, f.eks. inden for energi- eller vandforsyning eller sundhedssystemet, eller som truer den frie mediedannelse og presse.

Det bemærkes, at eksemplerne ikke er udtømmende, idet hensynet til den offentlige orden også kan vedrøre andre områder af stor samfundsmæssig og sikkerhedsmæssig betydning efter de konkrete omstændigheder og under forudsætning af, at dette er foreneligt med EU-retten, jf. nedenfor.

Definitionerne af national sikkerhed og offentlig orden er af central betydning for anvendelsen af en række bestemmelser i loven, bl.a. kan en udenlandsk investor ifølge de foreslåede §§ 10 og 11 indgive anmeldelse til Erhvervsstyrelsen af en påtænkt eller gennemført investering eller særlig økonomisk aftale, hvis investeringen kan udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden.

Myndighederne vil alene kunne gøre indgreb mod investeringer og aftaler omfattet af loven, hvis investeringen eller aftalen kan udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden. En ansøgning om tilladelse til en investering efter den foreslåede § 5, stk. 1, vil således alene kunne afslås, ligesom en investering anmeldt efter § 10, stk. 1, alene vil kunne nægtes godkendt, hvis den pågældende udenlandske direkte investering vurderes at medføre trusler mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden, der ikke kan afbødes ved aftalte eller fastsatte vilkår, jf. de foreslåede §§ 16 og 17.

I EU-retten anvendes begreberne »national sikkerhed«, »offentlig sikkerhed« og »offentlig orden«, men der findes ikke inden for EU-retten, herunder efter EU-Domstolens praksis, en entydig beskrivelse af begreberne. FDI-forordningen indeholder heller ikke en definition heraf, men anvender betegnelserne »sikkerhed« og »offentlig orden«. Med de foreslåede definitioner af national sikkerhed og offentlig orden henvises til de begreber, der i EU-retten betegnes som »national sikkerhed«, »offentlig sikkerhed« og »offentlig orden«, og på samme måde som i FDI-forordningen, der anvender begreberne »sikkerhed« som samlet betegnelse for »national sikkerhed og offentlig sikkerhed« samt »offentlig orden«.

Det vurderes, at de foreslåede definitioner afspejler den EU-retlige praksis om, at »offentlig sikkerhed« og »offentlig orden« skal fortolkes strengt, ikke må tjene rent økonomiske interesser og alene kan påberåbes, når der foreligger en virkelig og tilstrækkelig alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn.

Det foreslås i nr. 3 at definere en udenlandsk investor som en fysisk person eller virksomhed omfattet af § 2, stk. 1-4, eller en enhed omfattet af regler fastsat i medfør af § 2, stk. 5, som har til hensigt at foretage eller har foretaget en udenlandsk direkte investering, eller som har til hensigt at indgå eller har indgået en særlig økonomisk aftale.

Definitionen af udenlandsk investor efter lovforslaget svarer således til afgrænsningen af lovens anvendelsesområde, som den fremgår af lovforslagets § 2. En udenlandsk investor omfatter derfor både fysiske personer og virksomheder. Endvidere kan en udenlandsk investor også være andre enheder end virksomheder, idet det foreslås i § 2, stk. 5, at der kan fastsættes nærmere regler om, at loven finder anvendelse på andre juridiske personer end virksomheder.

Det foreslås i nr. 4-7, at medtage definitioner, der er centrale i forhold til afgrænsningen af, hvilke investeringer og andre økonomiske aktiviteter, der foreslås omfattet af loven. Der foreslås herunder navnlig en grundlæggende sondring mellem udenlandske direkte investeringer, jf. nr. 4 nedenfor, og særlige økonomiske aftaler, jf. nr. 5 nedenfor. Ligeledes foreslås at medtage definitioner af begrebet »kontrol eller betydelig indflydelse«, der er af betydning for anvendelse af loven.

I nr. 4 foreslås det at definere en udenlandsk direkte investering som erhvervelse af kontrol eller betydelig indflydelse i en virksomhed hjemmehørende i Danmark ved direkte eller indirekte besiddelse af eller kontrol over ejerandele eller stemmerettigheder i virksomheden eller tilsvarende kontrol ved andre midler, herunder køb af aktiver og langfristede lån. Endvidere omfattes stiftelse af en ny virksomhed i Danmark i en særligt følsom sektor med tilsvarende kontrol eller betydelig indflydelse.

Definitionen svarer med enkelte præciseringer til de selskabsretlige definitioner af reel ejer af en virksomhed samt selskabslovens koncerndefinition.

Efter definitionen foreligger der kontrol eller betydelig indflydelse ved direkte eller indirekte besiddelse af eller kontrol over ejerandele eller stemmerettigheder i en virksomhed eller tilsvarende kontrol ved andre midler, herunder køb af aktiver samt langfristede lån.

Kontrollen kan være direkte eller indirekte, dvs. gennem andre virksomheder, eventuelt i flere forskellige lande, såkaldte ejerkæder.

Det er uden betydning, hvordan erhvervelsen sker. Loven omfatter således erhvervelse af stemmerettigheder, kapital, særlige beføjelser, fusion, spaltning, opkøb, herunder take-overs, hel eller delvis overtagelse af et forretningsområde og såkaldte »asset deals«, der omfatter alle virksomhedens væsentlige aktiver eller en sammenhængende drift, samt øvrige dispositioner, der gør det ud for eller foregriber erhvervelse af stemmerettigheder eller kapital, jf. også den foreslåede § 5, stk. 2.

I forhold til erhvervelse ved besiddelse af ejerandele eller stemmerettigheder fastsætter lovforslagets § 5 og § 10 tærskelværdier på henholdsvis 10 pct. og 25 pct. for den kvalificerede andel, der omfattes af henholdsvis krav om tilladelse eller mulighed for anmeldelse efter de nævnte bestemmelser.

Bestemmelserne i lovforslaget omfatter ikke alene erhvervelse af ejerandele eller stemmerettigheder i en virksomhed, men også erhvervelse af tilsvarende kontrol ved andre midler. Kontrol ved andre midler omfatter efter nr. 6 nedenfor kontrol med eller betydelig indflydelse på virksomhedens ledelse, finansielle forhold samt udviklings- og driftsmæssige forhold, der ikke er baseret på besiddelse af ejerandele eller stemmerettigheder. Ofte vil der være tale om en aftalebaseret kontrol eller indflydelse, f.eks. en aftale om, at den udenlandske investor har ret til at udpege bestyrelsesmedlemmer i en virksomhed, eller at visse beslutninger skal godkendes af den udenlandske investor.

Andre midler kan særligt være erhvervelse af kontrol eller betydelig indflydelse som følge af køb af aktiver eller længerevarende lån.

Køb af aktiver: Ved køb af aktiver i den danske virksomhed erhverver den udenlandske investor ikke ejerandele eller stemmerettigheder, men erhverver en ejendomsret til materielle eller immaterielle aktiver i den danske virksomhed. En udenlandsk investor kan opnå samme kontrol over eller betydelig indflydelse i en dansk virksomhed ved at erhverve alle eller hovedparten af aktiverne i virksomheden som ved at erhverve ejerandele i denne. Der vil i sådanne tilfælde være tale om at erhverve tilsvarende kontrol eller betydelig indflydelse ved andre midler, som derfor vil være omfattet af erhvervelse efter den foreslåede nr. 4.

Også i tilfælde hvor den udenlandske investor ikke erhverver alle eller hovedparten af aktiverne i den danske virksomhed, kan den udenlandske investor opnå betydelig indflydelse ved at erhverve forretningskritiske aktiver i den danske virksomhed, på samme måde som den udenlandske investor kan opnå betydelig indflydelse blot ved at erhverve en mindre ejerandel. I nr. 4 omfatter tilsvarende kontrol ved andre midler derfor aftaler om køb af aktiver i en dansk virksomhed, som er så omfattende, eller som vedrører forretningskritiske aktiver, at den udenlandske investor opnår kontrol eller betydelig indflydelse i den danske virksomhed.

Såkaldte Sale and Lease back-aftaler omfattes ikke, da den danske virksomhed efter indgåelse af en sådan aftale reelt bevarer fuld rådighed over det pågældende aktiv. Omvendt omfatter køb af aktiver også aftaler om leje, hvis disse er langvarige og uopsigelige, og derved reelt giver samme rådighed over det pågældende aktiv som en egentlig købsaftale.

Lån til en virksomhed: Lån og anden finansiering er som udgangspunkt ikke omfattet af lovforslaget, men hvis der er tale om langfristede uopsigelige lån, som er ledsaget af vilkår om indflydelse på virksomhedens ledelse m.v., vil det være omfattet af tilsvarende kontrol ved andre midler.

Når der er indvundet erfaringer med administrationen af loven og indblik i andre landes tilsvarende administration, vil Erhvervsstyrelsen efter inddragelse af erhvervslivets organisationer udarbejde en vejledning med nærmere retningslinjer om, efter hvilke kriterier man vurderer, om der foreligger tilsvarende kontrol ved andre midler i tilfælde som nævnt ovenfor, således at erhvervslivet lettere kan vurdere, hvilke situationer, der omfattes af lovforslaget. Indtil da har personer og virksomheder mulighed for at forelægge konkrete tvivlsspørgsmål for Erhvervsstyrelsen og få styrelsens vurdering heraf.

I forhold til kontrol opnået ved særlige økonomiske aftaler efter nr. 5 nedenfor, adskiller kontrol efter nr. 4 sig ved, at kontrol eller betydelig indflydelse efter nr. 4 i højere grad vedrører ledelsesmæssige forhold, mens kontrol eller betydelig indflydelse efter nr. 5 også kan være af mere økonomisk karakter. Kriterierne for kontrol eller betydelig indflydelse efter nr. 4 vil som nævnt blive beskrevet nærmere i en vejledning udstedt af Erhvervsstyrelsen, mens kriterierne for kontrol eller betydelig indflydelse efter nr. 6 vil blive præciseret i nærmere regler efter lovforslagets § 7, stk. 2.

I nr. 5 foreslås det, at en særlig økonomisk aftale defineres som et joint venture samt en drifts-, leverandør- eller serviceaftale, der indgås med en virksomhed hjemmehørende i Danmark omfattet af § 3, stk. 1, eller en anden enhed omfattet af regler fastsat i medfør af § 3, stk. 3, hvis en udenlandsk investor derved opnår kontrol eller betydelig indflydelse på virksomheden eller enheden.

En særlig økonomisk aftale giver typisk ikke kontrol eller betydelig indflydelse i selskabsretlig forstand, men kan efter omstændighederne give økonomisk kontrol eller betydelig økonomisk indflydelse på en virksomhed, herunder navnlig på forretningskritiske områder i virksomheden som f.eks. virksomhedens udviklings- eller driftsaktiviteter. Lovforslaget indeholder i den foreslåede § 7 regler om tilladelse til sådanne aftaler, hvis de vedrører særligt følsomme sektorer og aktiviteter efter den foreslåede § 6, og for aftaler på andre områder indeholder den foreslåede § 11 bestemmelser om anmeldelse. Erhvervsstyrelsen kan efter den foreslåede § 14 iværksætte en undersøgelse af sådanne aftaler, hvis de ikke er anmeldt efter § 11.

De særlige økonomiske aftaler, som er omfattet af den foreslåede definition, og dermed af lovforslagets §§ 7 og 11, kan beskrives nærmere således:

Joint ventures: Er en betegnelse for et erhvervsmæssigt samvirke, f.eks. hvor to eller flere virksomheder går sammen om en bestemt aktivitet. Samvirket kan være formaliseret i en særlig juridisk enhed, en fælles erhvervsdrivende virksomhed, som f.eks. ejes af to deltagende virksomheder med 50 pct. af ejerandele og stemmerettigheder hver. I så fald er der tale om en erhvervsdrivende virksomhed, som vil være omfattet af den foreslåede nr. 7. Et joint venture kan imidlertid også være et aftalebaseret samvirke om at gennemføre fælles nærmere afgrænsede aktiviteter. Der kan f.eks. være tale om en aftale mellem en udenlandsk virksomhed fra lande uden for EU og EFTA og en dansk virksomhed omfattet af den foreslåede § 3 om at samarbejde om udvikling af ny teknologi, som er kritisk efter den foreslåede § 6.

Et sådant joint venture vil typisk fastlægge aftalens genstand (udvikling af den pågældende teknologi), tidsplan (hvornår udviklingen skal være afsluttet), beslutningskompetence (hvem træffer beslutning i det pågældende joint venture og eventuel stemmefordeling), økonomi (hvordan bidrager de deltagende virksomheder til finansieringen) samt rettigheder (hvem har retten til at producere og markedsføre den pågældende teknologi). Som nævnt ovenfor vil et sådant joint venture ikke være omfattet af tilladelseskrav, alene fordi det vedrører kritisk teknologi, men det kræves tillige, at den udenlandske virksomhed opnår kontrol eller betydelig indflydelse på den danske virksomhed som helhed eller på forretningskritiske processer i denne. I det beskrevne eksempel kan det være tilfældet, hvis den pågældende teknologi er afgørende for den danske virksomheds fremtidige drift, eller hvis aftalen om joint venture vedrører samtlige eller hovedparten af udviklingsaktiviteterne eller forretningskritiske udviklingsaktiviteter i den danske virksomhed.

Også offentlige forskningsinstitutioner indgår aftaler om salg eller licens på udnyttelse af egne immaterielle rettigheder i forbindelse med samarbejdsaftaler. Samarbejdsaftaler om forskning og udvikling mellem udenlandske virksomheder og danske forsknings- og uddannelsesinstitutioner vil være omfattet af bestemmelsen, hvis der bliver indgået en aftale mellem den udenlandske virksomhed og den danske forsknings- eller uddannelsesinstitution om udvikling af nye teknologier f.eks. på sundhedsområdet, som har karakter af et joint venture, jf. de ovenfor beskrevne kendetegn for en joint venture-aftale. Det følger heraf, at aftalen bl.a. skal fastlægge bestemmelser om ledelsen af udviklingsprojektet, parternes indbyrdes rettigheder samt finansiering. Det forudsætter dog, at forsknings- og uddannelsesinstitutioner medtages under lovforslagets anvendelsesområde i forbindelse med at der fastsættes nærmere regler om andre danske enheder, jf. den foreslåede § 3, stk. 3. Derimod vil eventuelle tilskud eller gaver fra udenlandske virksomheder til forsknings- og udviklingsprojekter med en dansk forsknings- eller uddannelsesinstitution ikke være omfattet af bestemmelsen.

Ved offentlige forskningsinstitutioners indgåelse af aftaler med private om forskningssamarbejde eller salg af forskningsbaserede ydelser vil det ofte fremgå af den indgåede samarbejdsaftale, hvorledes der skal forholdes med eventuelle immaterielle rettigheder, som måtte udspringe af aktiviteten undervejs. En udbredt aftalekonstruktion er her, at den private part får option på senere at kunne forhandle en købs- eller licensaftale på plads, når og hvis der opstår opfindelser, som er egnede til kommerciel udnyttelse. De nærmere vilkår for overdragelsen af immaterielle rettigheder er således ikke fastlagt på aftaletidspunktet – f.eks. om den private partner får mulighed for et erhverve rettighederne, får eksklusiv eller ikke-eksklusiv licens på at udnytte rettighederne inden for særlige markeder og f.eks. også får mulighed for at udstede sublicens til andre.

Muligheden for at kunne indgå samarbejdsaftaler med indbygget option på senere forhandling af immaterielle rettigheder vurderes som et vigtigt redskab til at kunne tiltrække private udenlandske samarbejdspartnere og international medfinansiering til danske forskningsinstitutioner. Tidsforbruget og fleksibiliteten i forbindelse med sådan aftaleindgåelse opfattes af private virksomheder som en væsentlig parameter. Hvor Erhvervsstyrelsen på forhånd har godkendt optionsbestemmelsen i en samarbejdsaftale, kan det lægges til grund, at en efterfølgende licens- eller salgsaftale, som udmønter optionen, ikke vil kræve særskilt godkendelse på ny, medmindre der er aftalt eller fastsat særskilt vilkår herom, jf. de foreslåede §§ 16 og 17.

Drifts-, service- og leverandøraftaler: Mange virksomheder indgår aftaler om drift, services eller leverancer, som har væsentlig betydning for at holde virksomheden kørende. En driftsaftale kan f.eks. vedrøre driften af virksomhedens logistikfunktioner, en serviceaftale kan vedrøre rengøring af virksomheden og en leverandøraftale kan vedrøre leverancer af råvarer eller komponenter, som indgår i virksomhedens produktion. Sådanne aftaler vil typisk ikke være forbundet med indflydelse på virksomhedens forhold, og der skal derfor foreligge særlige forhold for, at sådanne aftaler er omfattet af den foreslåede bestemmelse. Der kan f.eks. være tale om aftaler om levering af komponenter, der indgår i kritisk teknologi, som virksomheden udvikler og fremstiller, og hvor leverandøren kun vanskeligt kan udskiftes med en anden (substituering). Hvis en sådan aftale indgås med en udenlandsk leverandør fra et land uden for EU eller EFTA i en virksomhed i en særligt følsom sektor, kan den medføre trusler mod national sikkerhed eller offentlig orden i Danmark. Derimod er driftsaftaler som almindelige rengøringsaftaler og cloud-aftaler, dvs. aftaler om elektronisk dokumentarkivering, og serviceaftaler om f.eks. vedligeholdelse af virksomhedens vognpark eller om bogførings- og regnskabsfunktioner ikke omfattet af bestemmelsen, medmindre de er indgået på usædvanlige vilkår, som f.eks. uopsigelige mangeårige aftaler, og den pågældende leverandør kun vanskeligt kan udskiftes med en anden (substituering).

I nr. 6 foreslås at definere kontrol eller betydelig indflydelse i en virksomhed som bestemmende indflydelse på beslutninger om ledelsesmæssige, finansielle, udviklings- eller driftsmæssige forhold i en virksomhed eller på forretningskritiske områder i en virksomhed.

Efter lovforslaget kan en udenlandsk investor opnå kontrol eller betydelig indflydelse på en virksomhed her i landet enten ved erhvervelse af ejerandele eller stemmerettigheder eller tilsvarende kontrol ved andre midler i en virksomhed eller ved indgåelse af en særlig økonomisk aftale med en virksomhed. I begge henseender skal der foretages en vurdering af, om erhvervelsen eller aftalen giver den udenlandske investor kontrol eller betydelig indflydelse over virksomheden, og dette defineres nærmere i nr. 6

Kontrol og indflydelse defineres ikke alene i forhold til generelle ledelsesmæssige dispositioner, således som det kendes fra sædvanlige selskabsretlige definitioner af kontrol, men også som kontrol over eller betydelig indflydelse på finansielle, udviklings- eller driftsmæssige forhold i virksomheden, hvilket navnlig er relevant i forhold til særlige økonomiske aftaler, jf. den foreslåede nr. 5. Hvis en udenlandsk investor vurderes at opnå kontrol på blot ét af de nævnte forhold, vil der være tale om kontrol eller betydelig indflydelse efter den foreslåede definition, selvom kontrollen ikke omfatter den generelle ledelse af virksomheden.

Kontrollen eller den betydelige indflydelse skal dog angå virksomhedens beslutninger på de anførte forhold, og der skal således være tale om en ledelsesmæssig kontrol. Det vil ikke være tilstrækkeligt, at den udenlandske investor opnår en vis medindflydelse i virksomheden på de omfattede forhold, idet der skal være tale om en bestemmende indflydelse, dvs. at virksomheden afgiver reel ledelsesmæssig kompetence vedrørende det pågældende forhold.

Efter den foreslåede formulering er det tilstrækkeligt, at kontrollen eller den betydelige indflydelse vedrører forretningskritiske områder i virksomheden. Kontrollen behøver således ikke at vedrøre virksomheden som helhed, eller alle virksomhedens udviklingsaktiviteter eller driftsmæssige forhold. Hvis den udenlandske investor opnår kontrol med en enkelt udviklingsaktivitet, som er afgørende for virksomhedens fremtidige vækstmuligheder, vil der være tale om kontrol eller betydelig indflydelse efter den foreslåede definition. Det samme er tilfældet, hvis den udenlandske investor opnår kontrol med en enkelt driftsfunktion, som er afgørende for virksomhedens samlede drift.

I nr. 7 foreslås en definition af begrebet virksomhed til at omfatte alle erhvervsdrivende virksomheder uanset organisationsform.

Definitionen omfatter således både kapitalselskaber med begrænset ansvar, virksomheder med personligt ansvar, fonde og foreninger, enkeltmandsvirksomheder m.v. Det gør ingen forskel, om der er tale om virksomheder under offentligt tilsyn som f.eks. erhvervsdrivende fonde og revisionsvirksomheder. Definitionen omfatter også virksomheder under Finanstilsynets tilsyn, herunder virksomheder omfattet af lov om finansielle virksomheder.