Udbudsloven § 80

Forarbejder til Udbudsloven § 80

Det gældende direktivs artikel 31, stk. 1, fastsætter, at ordregiver kan anvende udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, når der i forbindelse med et offentligt eller et begrænset udbud ikke afgives tilbud, ikke afgives egnede tilbud eller ikke er modtaget nogen ansøgninger. Ordregiver kan derudover anvende udbud uden forhandling, når kontrakten af tekniske eller kunstneriske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kan overdrages til én bestemt økonomisk aktør eller såfremt det er strengt nødvendigt.

§ 80 gennemfører direktivets artikel 32, stk. 2, og er en videreførelse af gældende ret.

Udbudsproceduren udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse er en undtagelse i forhold til de øvrige udbudsformer og må derfor kun anvendes under ganske særlige omstændigheder.

Dette kan f.eks. være relevant i forhold til visse ydelser på det sociale område, hvor det ikke altid vil være muligt at udbyde eller annoncere ydelsen, før der indgås aftaler med eksempelvis private aktører eller selvejende institutioner om ydelser og foranstaltninger til socialt udsatte borgere og mennesker med handicap jf. nærmere bemærkningerne til § 187, stk. 4.

Dette gælder også for kunstværker, hvor kunstnerens identitet i sig selv bestemmer kunstværkets unikke karakter og værdi. Der kan også være andre grunde til eksklusivitet, men kun situationer med objektiv eksklusivitet kan berettige anvendelsen af udbud med forhandling uden offentliggørelse, hvor situationen med eksklusivitet ikke er skabt af ordregiveren selv med henblik på den fremtidige udbudsprocedure.

Hvis ordregiveren anvender udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, angives grundene til, at der ikke er rimelige alternativer eller erstatninger såsom anvendelse af alternative distributionskanaler, herunder uden for ordregiverens medlemsstat, eller mulighed for funktionelt sammenlignelige bygge- og anlægsarbejder, varer og tjenesteydelser.

I de tilfælde hvor situationen med eksklusivitet skyldes tekniske årsager, defineres nøje og dokumenteres i hvert enkelt tilfælde. De kunne f.eks. bestå i, at det vil være noget nær teknisk umuligt for en anden økonomisk aktør at sikre den krævede gennemførelse, eller at det er nødvendigt at anvende specifik viden, specifikke værktøjer eller midler, som kun en enkelt økonomisk aktør har til sin rådighed. Tekniske årsager kan også findes i krav om specifik interoperabilitet, der skal opfyldes for at sikre funktionsdygtigheden af de bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, som skal indkøbes.

Bestemmelsen i stk. 1, fastsætter, at ordregiveren kan anvende proceduren i forbindelse med et offentligt eller et begrænset udbud af offentlige bygge- og anlægskontrakter, offentlige vareindkøbskontrakter eller offentlige tjenesteydelseskontrakter, jf. de i bestemmelsen nævnte situationer.

Bestemmelsens stk. 1, nr. 1, fastsætter, at proceduren kan anvendes, hvis der ikke er modtaget nogen ansøgninger eller afgivet tilbud.

Stk. 1, nr. 2, vedrører den situation, hvor ordregiveren kun modtager ansøgninger eller tilbud der er irrelevant i forhold til kontrakten.

Et tilbud anses for irrelevant, når det er åbenbart, at tilbuddet ikke kan opfylde ordregiverens behov som angivet i udbudsmaterialet. Det betyder, at et tilbud er irrelevant, hvis det alene kan accepteres, såfremt der sker omfattende ændringer af udbudsmaterialet.

En ansøgning om deltagelse anses for irrelevant, når en ansøger skal udelukkes i henhold til §§ 135-137, eller ikke opfylder de minimumskravene til egnethed som ordregiveren har fastsat i henhold til § 140.

Med bestemmelsen fastsættes det i stk. 2 , at betingelserne i § 80, stk. 1, forudsætter, at der ikke ændres i de grundlæggende elementer i de oprindelige udbudsbetingelser. Kravet, om at der ikke må ændres i de grundlæggende elementer i de oprindelige udbudsbetingelser, gælder både ved udbuddet og under de forhandlinger, som ordregiveren gennemfører under udbuddet med forhandling. Endvidere fastsætter bestemmelsen, at Europa-Kommissionen kan anmode om en rapport.

Bestemmelsen i stk. 3 fastslår, at hvis kontrakten kun kan leveres af en bestemt aktør, kan proceduren anvendes, hvis en af betingelserne i bestemmelsen er opfyldt. Det afgørende i forhold til om der er en bestemt aktør, er om der er andre forsyningskilder på markedet. I den forbindelse er det ikke tilstrækkeligt, at en aktør anses for at være bedst egnet til at udføre den pågældende opgave. Ordregiver kan ikke tilrettelægge sine krav således, at det er alene er en bestemt leverandør, der har mulighed for at opfylde dem.

Bestemmelsen i stk. 3, nr. 1, fastslår, at proceduren kan anvendes, hvis formålet med udbuddet er skabelse eller erhvervelse af et unikt kunstværk eller en unik kunstnerisk optræden.

Bestemmelsen i stk. 3, nr. 2, fastslår, at proceduren kan anvendes, hvis der er manglende konkurrence af tekniske årsager.

Bestemmelsen i stk. 3, nr. 3, fastslår, at proceduren kan anvendes for at beskytte eksklusive rettigheder, herunder intellektuelle ejendomsrettigheder.

Kun situationer med objektiv eksklusivitet kan berettige anvendelsen af udbud med forhandling uden offentliggørelse, hvor situationen med eksklusivitet ikke er skabt af ordregiveren selv med henblik på den fremtidige udbudsprocedure.

Bestemmelsen i stk. 4 fastslår, at undtagelserne i § 80, stk. 3, nr. 2 og 3, kun gælder, hvis situationen skyldes manglende konkurrence eller beskyttelse af eksklusive rettigheder. Hvis situationen med eksklusivitet skyldes tekniske årsager, defineres disse nøje og dokumenteres i hvert enkelt tilfælde. Det kunne f.eks. bestå i, at det vil være noget nær teknisk umuligt for en anden økonomisk aktør at sikre den krævede gennemførelse, eller at det er nødvendigt at anvende specifik knowhow, specifikke redskaber eller midler, som kun en enkelt økonomisk aktør har til sin rådighed. Tekniske årsager kan også findes i krav om specifik interoperabilitet, der skal opfyldes for at sikre funktionsdygtigheden af de bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, som skal indkøbes.

Bestemmelsen i stk. 5 fastslår, at en ordregiver også kan anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse i strengt nødvendigt omfang, hvis tvingende grunde som følge af begivenheder, som ordregiveren ikke har kunnet forudse, gør det umuligt at overholde fristerne for offentlige udbud, begrænsede udbud eller udbud med forhandling. Tvingende grunde udgør ekstraordinære situationer, som ordregiveren ikke har kunnet forudse, og som ikke kan tilskrives denne ordregiver, der gør det umuligt at gennemføre en almindelig procedure, selv med forkortede tidsfrister. Dette kan for eksempel være tilfældet, hvor naturkatastrofer kræver øjeblikkelig handling af hensyn til menneskers liv og sundhed. Ved vurdering af, om der er tale om strengt nødvendigt omfang, foretages en vurdering af arten og omfanget af den skade, som kan indtræde, og risikoen for, at den rent faktisk indtræder, hvis udbudsformen ikke anvendes. Betingelsen om, at ordregiveren ikke har kunnet forudse de pågældende tvingende grunde, skal forstås således, at ordregiveren ikke burde have kunnet forudse dette. De omstændigheder der påberåbes som tvingende grunde, må under ingen omstændigheder kunne tilskrives ordregiveren.

Det er et krav, at den kontrakt, der indgås i medfør af reglen, begrænses til det nødvendige. Kan kontrakten opdeles, omfattes kun de dele af kontrakten, som de tvingende grunde er knyttet til, mens de øvrige udbydes efter de sædvanlige regler.