Udbudsloven § 192

Forarbejder til Udbudsloven § 192

§ 192 gennemfører ikke en bestemmelse i direktivet og indebærer udelukkende et nationalt krav, som er indført efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget. Bestemmelsen er en konsekvens af, at det med dette lovforslag foreslås, at afsnit II i lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter, jf. lovbekendtgørelse nr. 1410 af 7. december 2007, som ændret ved § 2 i lov nr. 618 af 14. juni 2011 og § 1 i lov nr. 1234 af 18. december 2012, ophæves, og for så vidt angår indkøb med klar grænseoverskridende interesse erstattes med reglerne i afsnit IV i denne lov. Formålet med dette er at forenkle reglerne for mindre indkøb og reducere transaktionsomkostningerne for både ordregiver og tilbudsgiver.

Bestemmelsens stk. 1 fastsætter, at når der er tale om indkøb af varer eller tjenesteydelser, som har en klar grænseoverskridende interesse, gælder principperne, jf. § 2, og den procedure, som ordregiveren fastlægger, skal derfor være i overensstemmelse med disse principper.

Hvis kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse, skal ordregiveren sikre, at der er en passende grad af offentlighed om kontrakten. Den offentlige indkøber er ikke forpligtet til at afholde et udbud efter procedurereglerne for udbud over EU’s tærskelværdier, men ved kontrakttildelingen skal der være en gennemsigtighed, som gør det muligt for en virksomhed i en anden medlemsstat at få adgang til de nødvendige oplysninger om kontrakten, før den tildeles. Gennemsigtigheden skal være til stede, så en virksomhed i en anden medlemsstat har en reel mulighed for at tilkendegive sin interesse for kontrakten, hvis virksomheden ønsker det.

Selvom denne lovs § 2 finder anvendelse på indkøb af klar grænseoverskridende interesse, medfører dette ikke pligt til at gennemføre et udbud efter afsnit II. EU-Domstolen har således fastslået, at den EU-retlige gennemsigtighedsforpligtelse ikke nødvendigvis medfører pligt til at gennemføre et egentligt udbud, men blot skal muliggøre, at interesserede virksomheder kan tilkendegive deres interesse (sag 231/03, Coname).

Ordregiveren er således fri til at tilrettelægge en procedure eller fremgangsmåde for tildeling af kontrakten efter eget valg, så længe den blot giver mulighed for, at interesserede virksomheder kan tilkendegive deres interesse. Dette kan f.eks. ske ved en forhåndsmeddelelse.

Det er således ikke et krav, at der udarbejdes et udbudsmateriale med detaljerede beskrivelser af det udbudte, hvis indkøbets genstand f.eks. kan fastslås ud fra besigtigelser, fotos eller lignende. Der gælder heller ingen specifikke minimumstidsfrister. Fristerne for ansøgning om deltagelse eller afgivelse af tilbud skal dog være passende. Dette indebærer, at de skal være tilstrækkeligt lange til, at leverandørerne kan nå at udarbejde deres ansøgning eller tilbud. Hvilken frist, der er passende, afhænger af en konkret vurdering, hvor der tages højde for krav til den dokumentation virksomheder skal fremsende, kontraktens kompleksitet og den tid, der er nødvendig for at udarbejde et tilbud.

Ved indkøb, som ikke er omfattet af den egentlige udbudspligt, har ordregiveren ikke pligt til at vælge et af de tildelingskriterier, som følger af § 162, burde ordregiveren vælge et tildelingskriterium og øvrige kriterier for tildeling, som ordregiveren finder passende, så længe de traktatfæstede principper om ligebehandling og gennemsigtighed m.v. respekteres. Det følger af EU-Domstolens retspraksis, at de traktatfæstede principper ikke medfører pligt for ordregiveren til at vægte eventuelle underkriterier eller anføre dem i prioriteret orden (sag 234/03, Contse), men ordregiveren skal selvfølgelig overholde ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet og må f.eks. ikke ændre sin interne vægtning eller prioritering af kriterierne under processen for at sikre, at en bestemt tilbudsgiver vinder.

Ordregiverens proceduremæssige forpligtelser ud over en annoncering i henhold til § 191 består således i, 1) at udarbejde et materiale, der sætter interesserede tilbudsgiver i stand til at afgive tilbud, 2) at fastsætte kriterier for tildeling og 3) at træffe en tildelingsbeslutning og orientere tilbudsgiverne om denne

Den procedure, som ordregiveren fastlægger for tildelingen af kontrakten efter § 192, stk. 1, skal være i overensstemmelse med lovens § 2. Derudover er der ikke fastsat bestemmelser efter denne lov vedrørende tildelingsproceduren.

Ordregiveren skal derfor i henhold til bestemmelsens stk. 2 i udbudsmaterialet selv beskrive nærmere, hvilken procedure han vælger at fastlægge for tildelingen. Beskrivelsen skal være så udførlig, at den sætter interesserede tilbudsgivere i stand til at afgive et tilbud i overensstemmelse med den fastlagte procedure.

Stk. 3 fastsætter, at ordregiveren samtidigt og skriftligt skal underrette alle tilbudsgivere, der har afgivet tilbud om, hvilken beslutning ordregiveren har truffet med hensyn til tildelingen.

Forpligtelsen gælder, uanset hvilken udbudsprocedure ordregiveren har fastlagt.

En begrundelse for at forkaste tilbuddet skal alene gives, hvis ordregiveren bliver anmodet herom af tilbudsgiveren. Bestemmelsen finder også anvendelse i forhold til de situationer, hvor ordregiveren har valgt en begrænset procedure, og alene vil udvælge et begrænset antal ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive tilbud. Som følge heraf skal ordregiveren, såfremt en forbigået ansøger anmoder herom, give en begrundelse for at ansøgerens anmodning om deltagelse er blevet afvist. Ordregiverens begrundelse skal indeholde de elementer der fremgår af § 171, stk. 2, vedrørende ansøgninger og § 171, stk. 4, nr. 1 og 2.