Denne vejledning vedrører, hvornår ligebehandlingsprincippet mellem kvinder og mænd kan fraviges i medfør af ligestillingsloven eller ligebehandlingsloven.
Vejledningen følger bl.a. op på bekendtgørelse nr. 67 af 27. januar 2025, der fastsætter regler om adgang til at iværksætte initiativer til fremme af ligestilling af kvinder og mænd uden tilladelse fra en ressortminister. Formålet med bekendtgørelsen er at gøre det mindre bureaukratisk for myndigheder, arbejdsgivere og organisationer, der ønsker at arbejde med at fremme ligestilling. Derudover beskriver vejledningen, hvornår ligebehandlingsprincippet i øvrigt kan fraviges i ligestillingsloven og ligebehandlingsloven.
Vejledningen vedrører desuden ligestillingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af seksuel orientering, kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika med fokus på, hvornår forbuddet kan fraviges.
Denne udgave af vejledningen har indarbejdet relevante lovændringer og er udbygget og revideret med beskrivelse af nyere praksis i forhold til den tidligere vejledning fra 2004.
Reglerne om ligebehandling af kvinder og mænd findes i lov om ligestilling af kvinder og mænd (ligestillingsloven), jf. lovbekendtgørelse nr. 5 af 6. januar 2025, og lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse m.v. (ligebehandlingsloven), jf. lovbekendtgørelse nr. 942 af 19. juli 2024 med senere ændringer.
Vejledning nr. 30 af 30. marts 2004 om initiativer til fremme af ligestilling (Adgangen til at iværksætte ligestillingsfremmende initiativer uden dispensation) bortfalder og erstattes af denne vejledning.
2.1. Regelgrundlaget, herunder ligebehandlingsprincippet
Reglerne om ligebehandling af kvinder og mænd findes i ligestillingsloven og ligebehandlingsloven. Hovedreglen er, at kvinder og mænd ikke må forskelsbehandles på grund af køn (ligebehandlingsprincippet). Det gælder både direkte og indirekte forskelsbehandling.
Med udgangspunkt i kvinders og mænds lige værd skal ligebehandlingsprincippet være med til at give rammerne for et godt liv, hvor kvinder og mænd har lige rettigheder og reelt lige muligheder for at udfolde sig og deltage i samfundet.
For at indfri dette kan det være hensigtsmæssigt at iværksætte forskellige indsatser og initiativer, der fraviger ligebehandlingsprincippet, f.eks. for at tiltrække det underrepræsenterede køn i beskæftigelse, uddannelse eller ledelse, og derigennem understøtte, at alle kompetencer og talenter kommer i spil. Hvis der skal iværksættes særlige initiativer, skal der altid være et dokumenteret behov. Fravigelse af ligebehandlingsprincippet kan ske til fordel for "det underrepræsenterede køn", dvs. både til gavn for kvinder og mænd.
Særlige initiativer til fremme af ligestilling kan iværksættes både i henhold til ligestillingsloven og i henhold til ligebehandlingsloven. Initiativer vedrørende beskæftigelse og erhvervsuddannelse skal behandles efter ligebehandlingsloven, mens initiativer vedrørende offentlig forvaltning og almen virksomhed, samt varer og tjenesteydelser, der er tilgængelige for offentligheden, skal behandles efter ligestillingsloven.
Efter ligestillingslovens § 3, stk. 1, kan ressortministeren på eget område tillade foranstaltninger til fremme af ligestilling, der har til formål at forebygge eller opveje forskelsbehandling på grund af køn. Efter ligebehandlingslovens § 13, stk. 2, kan den minister, under hvis forretningsområde en virksomhed hører (ressortministre), tillade foranstaltninger, der fraviger ligebehandlingslovens §§ 2-6, med henblik på at fremme lige muligheder for kvinder og mænd, navnlig ved at afhjælpe de faktiske uligheder, som påvirker adgangen til beskæftigelse, uddannelse m.v.
Ministeren for ligestilling kan i henhold til ligestillingslovens § 3, stk. 2, og ligebehandlingslovens § 13, stk. 3, bestemme, i hvilke tilfælde der kan iværksættes initiativer eller foranstaltninger til fremme af ligestilling uden tilladelse fra ressortministeren. Dette er sket med bekendtgørelse om initiativer til fremme af ligestilling af kvinder og mænd, som giver mulighed for en mere smidig og hurtig iværksættelse af initiativer end efter hovedreglen i lovene, der kræver en ministers godkendelse.
Derudover kan ressortministeren på eget område tillade fravigelse af ligebehandlingsprincippet, hvis det ved visse former for erhvervsudøvelse og uddannelse er afgørende, at udøveren er af et bestemt køn, og dette krav står i rimeligt forhold til den pågældende erhvervsaktivitet, jf. ligebehandlingslovens § 13, stk. 1.
Endelig kan ligebehandlingsprincippet i ligestillingsloven fraviges, hvis levering af varer og tjenesteydelser udelukkende eller først og fremmest til personer af det ene køn er begrundet i et legitimt mål f.eks. hensynet til sikkerhed eller blufærdighed, og midlerne til at opfylde dette mål er hensigtsmæssige og nødvendige, jf. ligestillingslovens § 3 a. Bestemmelsen skal fortolkes snævert, for at forbuddet ikke udhules. Bestemmelsen implementerer dele af Rådets direktiv 2004/113/EF af 13. december 2004 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med adgang til og levering af varer og tjenesteydelser, EU-Tidende 2004, nr. L 373, side 37.
Ligebehandlingsloven har baggrund i EU-direktiv af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår (76/207/EØF), der sidenhen er ophævet, jf. direktiv 2006/54/EF. Ligebehandlingsloven implementerer tre direktiver; direktivet om lige muligheder for og ligebehandling af kvinder og mænd (2006/54/EF), graviditetsdirektivet (92/85/EØF) og balancedirektivet (2019/1158/EU). Det betyder, at de danske regler i ligebehandlingsloven og i ligestillingsloven, der implementerer EU-direktiver, skal fortolkes i overensstemmelse med EU-retten. Der henvises til pkt. 6.5. for en beskrivelse af en række retningsgivende domme fra EU-Domstolen.
Ligestillingslovens hovedregel om, at der ikke må ske forskelsbehandling, gælder desuden forskelsbehandling på grund af seksuel orientering, kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika, jf. § 2.
Det bemærkes, at et forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. på grund af seksuel orientering, kønsidentitet, kønsudtryk eller kønskarakteristika er reguleret i lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (forskelsbehandlingsloven), jf. lovbekendtgørelse nr. 399 af 5. april 2024, hvortil der henvises.
2.2. Ligestillingslovens anvendelsesområde
Anvendelsesområdet for ligestillingslovens kapitel 2 om forbud mod forskelsbehandling følger af ligestillingslovens § 1 a, stk. 1. Bestemmelsen omfatter enhver arbejdsgiver, myndighed og organisation inden for offentlig forvaltning og almen virksomhed. Derudover omfatter den myndigheder, organisationer og personer, som leverer varer og tjenesteydelser, der er tilgængelige for offentligheden inden for både den private og offentlige sektor, herunder offentlige organer, og som tilbydes uden for privat- og familielivet, samt transaktioner i den forbindelse.
Offentlig forvaltning omhandler bl.a. modtagelse af ydelser fra det offentlige, offentlige myndigheders sagsbehandling, tilbud om gratis sundhedsydelser og sociale ydelser, jf. eksempelvis KEN nr. 9416 af 25. juni 2020. Denne del af anvendelsesområdet er af Ligebehandlingsnævnets praksis tillagt et forholdsvist bredt anvendelsesområde, hvor bl.a. en konkret tv-station blev anset som en del af den offentlige forvaltning, jf. KEN nr. 10042 af 6. marts 2013, hvorimod en politisk-religiøs organisations afholdelse af et møde på et offentligt bibliotek, hverken blev anset for at være en del af den offentlige forvaltning eller almen virksomhed, jf. KEN nr. 10371 af 12. august 2011.
Almen virksomhed dækker alene almene boligorganisationers udlejning og anvisning. Eksempelvis følger det af Ligebehandlingsnævnets praksis, at en fond, der efter sine vedtægter varetager et socialt formål, ikke er en organisation inden for almen virksomhed i lovens forstand, jf. KEN nr. 9771 af 17. december 2014. I den forbindelse blev der lagt vægt på, at fondens tilbud til drenge, som fonden har til formål at hjælpe, er vederlagsfrie.
Varer og tjenesteydelser tilgængelige for offentligheden skal forstås bredt og omfatter forretningsdrivende og udbydere af tjenesteydelser, f.eks. håndværkere, advokater, ejendomsmæglere m.v. Derudover anses idrætsforeninger for at levere tjenesteydelser. Varer og tjenesteydelser, der ikke normalt leveres mod betaling, er ikke omfattet af loven.
2.3. Ligebehandlingslovens anvendelsesområde
Ligebehandlingsloven indeholder et forbud mod forskelsbehandling på grund af køn ved ansættelse, forflyttelse, forfremmelse, jf. ligebehandlingslovens § 2, i forhold til arbejdsvilkår og ved afskedigelse, jf. § 4. Arbejdsgiver skal endvidere behandle mænd og kvinder lige for så vidt angår adgang til erhvervsvejledning, erhvervsuddannelse, erhvervsmæssig videreuddannelse og omskoling, jf. § 3. Arbejdsgiveren er forpligtet til at behandle mænd og kvinder lige, og kan blive ansvarlig for forskelsbehandling i strid med loven.
Loven omfatter derimod ikke privatlivet, ulønnet hverv uden for ansættelsesforhold og foreningslivet m.v. Ulønnet hverv kan eksempelvis være en ulønnet tilknytning som frivillig hos et krisecenter, jf. Ligebehandlingsnævnets KEN nr. 9206 af 13. januar 2025.
Arbejde, der efter sin natur må udføres af en person af et bestemt køn, f.eks. kønsbestemte skuespillerroller, mannequinopgaver eller badepersonale, er ikke omfattet af loven, jf. Folketingstidende, samling 1977-1978, tillæg A, spalte 3087-3088. Se eksempelvis også Ligebehandlingsnævnets KEN nr. 10120 (j.nr. 2015-6810-5488). Der skal derfor ikke søges om tilladelse til sådanne ansættelser.
Ligebehandlingsloven gælder for ansættelsesforhold, uanset om de er reguleret ved lov, individuel aftale, overenskomster m.v., medmindre overenskomsten indeholder tilsvarende regler om kønsdiskrimination.
Stillinger af politisk karakter er efter Ligebehandlingsnævnets praksis omfattet af beskyttelsen i ligebehandlingsloven. Nævnet fandt, at et politisk parti var pligtsubjekt efter lovgivningen, idet partiet fastsatte bestemmelser og traf afgørelse om adgang til udøvelse af erhvervsmæssig beskæftigelse, jf. KEN nr. 10097 af 23. september 2022.
3.1. Initiativer, der ikke kræver tilladelse
I bekendtgørelse om initiativer til fremme af ligestilling af kvinder og mænd er der fastsat en række tilfælde, hvor det er lovligt at iværksætte initiativer til fremme af ligestilling. Formålet med bekendtgørelsen er en mere smidig og fleksibel adgang til at iværksætte specifikke ligestillingsinitiativer, som især vurderes at kunne få en positiv virkning for nedbrydning af det kønsopdelte uddannelses- og arbejdsmarked. Hvis forskelsbehandling ikke er tilladt efter bekendtgørelsen, kan der søges og opnås tilladelse til at fravige ligebehandlingsprincippet. Se nærmere pkt. 3.2.
3.1.1. Forsøgs- og udviklingsinitiativer for det underrepræsenterede køn: 25 procent eller under
Det følger af bekendtgørelsens § 2, at arbejdsgivere, myndigheder og organisationer kan iværksætte forsøgs- og udviklingsinitiativer for en periode på indtil 2 år for at tiltrække det underrepræsenterede køn. Det er en forudsætning for at iværksætte initiativerne, at det ene køn er repræsenteret med 25 pct. eller derunder på området, og at det underrepræsenterede køn ikke får en fortrinsstilling ved ansættelse og optagelse på en kompetencegivende uddannelse.
Initiativerne kan eksempelvis dreje sig om aktiviteter, projekter, kurser og lignende, der har til hensigt at udvikle metoder eller erhverve nye erfaringer i arbejdet med at tiltrække og/eller fastholde det underrepræsenterede køn. Initiativerne er tidsbegrænsede, og der bør så vidt muligt være en opsamling af erfaringer og en evaluering af resultaterne.
En stor del af uddannelsessektoren er kønsopdelt. For at tiltrække såvel kvinder som mænd til områder, hvor de er underrepræsenterede, kan der f.eks. arbejdes med målrettet formidling og oplysninger om uddannelsens indhold og om jobmuligheder. Repræsentanter for det underrepræsenterede køn kan medvirke i denne formidling. Mentorordninger, hvor nye studerende knyttes til ældre studerende af samme køn kan også være en mulighed f.eks. i uddannelser, hvor det ene køn er underrepræsenteret.
Generelt er det danske arbejdsmarked meget kønsopdelt, f.eks. er mænd typisk overrepræsenteret inden for håndværksfagene og de naturfaglige uddannelser m.v. Her kan det være relevant at iværksætte initiativer, der fremmer mulighederne for at tiltrække og rekruttere kvinder til fagene.
Omvendt er kvinder overrepræsenteret i omsorgssektoren, dvs. daginstitutioner, plejehjem, opholdssteder for syge og socialt udsatte, hospitaler og lignende, også her kan det være relevant at iværksætte initiativer, der fremmer mulighederne for at tiltrække og rekruttere mænd til fagene. Samtidig kan det være relevant, at brugerne af omsorgssektoren, børn såvel som voksne, mødes af både kvindelige og mandlige medarbejdere. Initiativer kan f.eks. handle om at rekruttere mænd til sektoren gennem information og vejledning målrettet mænd.
Langt de fleste iværksættere er mænd. For at fremme kvinders andel kan der iværksættes initiativer rettet mod kvinder. Det kan være oplysningsvirksomhed om vilkårene for iværksættere, kurser/rådgivning i økonomi, ledelse og markedsføring eller støtte til etablering af netværk for kvindelige iværksættere.
Det kan også være relevant at iværksætte initiativer i f.eks. en handlingsplan for ligestilling, der sætter ind på områder, hvor henholdsvis kvinder og mænd møder særlige udfordringer og/eller er underrepræsenteret. Dette skal være forberedt og velbegrundet og vurderes objektivt under hensyn til alle forhold.
For alle forsøgs- og udviklingsinitiativer gælder, at det forudsættes, at det underrepræsenterede køn ikke efterfølgende får en fortrinsstilling ved f.eks. ansættelser og kompetencegivende uddannelse, jf. bekendtgørelsens § 2.
3.1.2. Særlige kurser og erhvervsuddannelse forbeholdt det ene køn
Efter bekendtgørelsens § 3 er det tilladt at etablere kurser og efteruddannelse af op til 6 måneders varighed for det ene køn, hvis formålet er at fremme ligestilling af kvinder og mænd eller fremme kvinders og mænds lige adgang til beskæftigelse, uddannelse og ledelse.
Hvis der f.eks. er et væsentligt lavere antal kvinder i ledelsen af en virksomhed, kan der etableres særskilte kurser for at rekruttere og uddanne kvindelige ledere.
Endvidere vil det være muligt for en uddannelsesinstitution, der har en meget skæv kønsfordeling blandt de studerende, at tilbyde suppleringskurser eller lignende for at opnå en mere balanceret kønsfordeling blandt de fremtidige ansøgere til studiet.
Som eksempler på initiativer, der er gennemført i den kommunale beskæftigelsesindsats, kan nævnes kursusforløb på AMU-centre i utraditionelle fag, elektronikkursus for kvinder, forsøgskursus i metal for ufaglærte kvinder, iværksætterkursus for kvinder, initiativ om fremme af mænd i omsorgsfagene bl.a. ved besøg på uddannelsessteder og virksomheder i omsorgsfag, videofilm om kurser, åben rådgivning og udgivelse af pjecer.
Inden for § 3 falder også kurser, der etableres for det ene køn i fritiden, f.eks. madlavningskurser og håndværkskurser og kurser i bilreparation. Også særlige temadage eller temaaftener falder inden for bestemmelsen f.eks. om pensionsopsparing og investeringer. Det samme gælder oplysningskampagner, der kan sidestilles med uddannelse eller kurser. Men formålet skal være at fremme ligestilling.
Efter ligebehandlingslovens § 6 er det forbudt at annoncere efter det ene køn til beskæftigelse eller uddannelse. Bekendtgørelsens § 3, stk. 2, giver en undtagelse fra denne regel, så det er tilladt at annoncere efter det ene køn til kurser, der er etableret efter bekendtgørelsens § 3.
3.1.3. Annoncering der opfordrer det ene køn til at søge ansættelse eller kompetencegivende uddannelse m.v.
Efter ligebehandlingslovens § 6 er det forbudt at skrive i en annonce, at man foretrækker et bestemt køn til et job, en uddannelse m.v.
Bekendtgørelsen indeholder imidlertid en undtagelse hertil, da det efter bekendtgørelsens § 4, stk. 1, er tilladt at opfordre det underrepræsenterede køn til at søge ansættelse eller kompetencegivende uddannelse m.v.
Hvis der inden for en bestemt uddannelsesretning f.eks. hovedsageligt er mænd, kan man opfordre kvinder til at søge og omvendt for at opnå en mere lige kønssammensætning. Man kan derimod ikke foretrække det ene køn frem for det andet, når gruppen sammensættes, idet kvalifikationerne er afgørende. I annoncer må der alene være en opfordring til det underrepræsenterede køn om at søge jobbet eller uddannelsen. Det skal fremgå direkte af en annonce, at det underrepræsenterede køn ikke derved får en fortrinsstilling. Annoncen skal desuden formuleres på en måde, så alle ansøgere har en almindelig adgang til at søge eller deltage, jf. bekendtgørelsens § 4, stk. 2.
Hvis annoncen ikke overholder disse krav, er den i strid med ligebehandlingsloven, og annoncøren kan få en bøde efter ligebehandlingslovens § 19, og der kan indgives en klage til Ligebehandlingsnævnet.
Det bemærkes, at det uanset bestemmelsen er den bedst kvalificerede, som skal have stillingen.
Der er flere afgørelser om annonceringsforbuddet. Eksempelvis Østre Landsrets dom, jf. U 1982.262 Ø, hvor Landsretten fandt, at stillingsbetegnelsen: ”Rubriksdame”, var en overtrædelse af forbuddet mod annoncering af et bestemt køn. Flere afgørelser fra Ligebehandlingsnævnet fastslår også, at annoncering efter et bestemt køn er i strid med ligebehandlingsloven, f.eks. KEN nr. 9146 af 27. februar 2017, hvor en tøjforretning ikke kunne søge en kvinde/pige til forretningens pigeafdeling, og KEN nr. 9062 af 16. december 2020, hvor Ligebehandlingsnævnet vurderede, at virksomheden ved at tilkendegive, at de søgte eventpiger, havde handlet i strid med forbuddet om annoncering efter personer med et bestemt køn.
Efter medieansvarsloven § 27 har ikke alene annoncører, men også redaktører, et ansvar for kønsdiskriminerende annoncer. Redaktøren har pligt til at sikre, at der ikke bringes kønsdiskriminerende annoncer i avisen, bladet eller lignende. Heri ligger der også en oplysningspligt, dvs. når en redaktør opdager en annonce, der ikke overholder lovens regler, skal redaktøren kontakte annoncøren og bede denne om at omformulere annoncen.
3.1.4. Ressortministeren kan beslutte, at visse initiativer ikke skal gennemføres
Når ressortministeren bliver opmærksom på, at betingelserne i bekendtgørelsens §§ 2-4 for iværksættelse af de særlige initiativer ikke er opfyldt, kan ministeren beslutte, at initiativet ikke skal gennemføres, eller at det skal stoppes. Dette kan f.eks. være tilfældet, hvor der kan være risiko for, at den bedst kvalificerede ikke får ansættelse, hvis der ikke sikres almindelig adgang til at søge ansættelse eller deltage i kompetencegivende uddannelse, eller hvis initiativet ikke fremmer ligestillingen af kvinder og mænd, eksempelvis hvis der ikke er en ligestillingsmæssig skævhed på området.
3.1.5. Kønsopdelte hold inden for idræt m.v.
Det er tilladt efter bekendtgørelsens § 6 at etablere hold og undervisning m.v. for det ene køn inden for idræt, herunder svømning. Formålet er at fremme ligestilling ved at give lige muligheder inden for idræt, herunder lige konkurrencevilkår eller f.eks. for at øge det ene køns adgang og repræsentation inden for en bestemt sportsgren m.v. Bestemmelsen gælder kun i private foreninger og inden for den offentlige forvaltning. Det medfører, at udbydere, der er selskaber med en virksomhedsform som eksempelvis et anpartsselskab, ikke kan tilbyde kønsopdelt idræt m.v. i medfør af bekendtgørelsens § 6.
Rækkevidden af bestemmelsen er desuden afgrænset i stk. 2, hvor det fremgår, at kvinder og mænd, der ikke deltager i hold eller undervisning m.v. etableret efter stk. 1, skal have lige adgang til faciliteter, herunder svømmebaner, der ikke anvendes ved afholdelse af de pågældende hold eller den pågældende undervisning m.v.
Det betyder eksempelvis, at mænd og kvinder skal have lige adgang til faciliteterne f.eks. til at svømme i baner, der ikke anvendes i undervisningen, til caféer med udsigt til bassinerne, til tilskuerpladser, f.eks. mens deres børn modtager svømmeundervisning, og at mænd og kvinder skal have lige adgang til f.eks. at hente glemte svømmebriller på bassinkanten efter endt svømning m.v., selvom der foregår kønsopdelt svømmeundervisning i bassinet.
Der kan ikke med hjemmel i bekendtgørelsens § 6 iværksættes ordninger, herunder forsøgsordninger, hvor der i tillæg til kønsopdelte hold og undervisning i et kortere tidsrum alene er adgang til eksempelvis hele gymnastik- eller svømmehallen for det ene køn.
3.2. Initiativer, der kræver tilladelse
3.2.1. Tilladelse til ligestillingsfremmende initiativer
Efter ligestillingslovens § 3, stk. 1, kan de enkelte ressortministre på deres område tillade foranstaltninger, der fraviger princippet om ligebehandling, jf. lovens § 2, når formålet er at forebygge eller opveje forskelsbehandling på grund af køn, og derigennem fremme ligestilling af kvinder og mænd.
Efter ligebehandlingslovens § 13, stk. 2, kan den minister, under hvis fagområde en virksomhed hører (herefter: ressortministre) tillade, at §§ 2-6 i loven fraviges for at fremme lige muligheder for kvinder og mænd.
På ligebehandlingslovens område gælder dette navnlig for at afhjælpe faktiske uligheder, som eksisterer på arbejdsmarkedet og i uddannelser. Der skal være tale om generelle initiativer ud fra mere overordnede arbejdsmarkedspolitiske hensyn.
Initiativerne kan sættes i værk af både private virksomheder og offentlige myndigheder.
Den myndighed, virksomhed eller organisation, der ønsker en tilladelse til forskelsbehandling skal søge om den hos den enkelte ressortminister, der herefter beslutter, om ansøgningen kan imødekommes. Der skal ved ansøgning om iværksættelse af særlige initiativer altid være et dokumenteret behov, der kan f.eks. fremføres statistiske oplysninger, undersøgelser m.v., der viser, at der er en ulighed mellem kvinder og mænd på området. Ligesom det skal fremgå, hvordan tiltaget vil fremme ligestilling eller lige muligheder for kvinder og mænd, samt eventuelt hvilke grupper der potentielt kan blive negativt påvirket, herunder hvordan sådanne konsekvenser kan imødegås. Ligestillingsafdelingen kan rådgive om, hvem der er ressortminister i den konkrete sag.
En given tilladelse skal indberettes til ministeren for ligestilling, jf. ligestillingslovens § 3, stk. 1, 2. pkt., og ligebehandlingslovens § 13, stk. 4. I praksis vil Ligestillingsafdelingen årligt høre ministerierne om, hvorvidt ressortministrene har imødekommet et ønske om tilladelse til at fravige ligebehandlingsprincippet.
Der er ikke klageadgang til Ligebehandlingsnævnet over afslag på tilladelse efter hverken ligestillingslovens § 3, stk. 1, eller ligebehandlingslovens § 13, stk. 2.
3.2.2. Tilladelse når kønnet er afgørende for jobbet eller uddannelsen
Efter ligebehandlingslovens § 13, stk. 1, gælder i øvrigt en særlig undtagelse, når arbejdets udførelse i visse tilfælde forudsætter, at udøveren er af et bestemt køn. Det kan være af hensyn til patienter, klienter eller lignende. I sådanne tilfælde kan ressortministeren tillade, at ligebehandlingsprincippet fraviges. Det kan f.eks. være ansættelse af medarbejder i krisecentre for voldsramte kvinder, visitationsopgaver i Kriminalforsorgen eller BPA-hjælpere. Kirkeministeren har desuden udstedt en bekendtgørelse, der gør det muligt for trossamfund uden for folkekirken at fravige ligebehandlingsloven for så vidt angår stillinger som præst, forkynder m.v., jf. bekendtgørelse nr. 115 af 1. februar 2024.
Nogle tilfælde falder helt uden for loven, hvilket betyder, at ressortministeren ikke skal tillade en fravigelse af ligebehandlingsloven. Det gælder eksempelvis kønsbestemte skuespilleroller, mannequinopgaver eller badepersonale, jf. pkt. 2.3.
3.2.3. Eksempler på initiativer til fremme af ligestilling
Der er generelt givet få tilladelser til fremme af ligestilling efter ligestillingslovens § 3, stk. 1, og til fremme af lige muligheder for kvinder og mænd, navnlig ved at afhjælpe de faktiske uligheder, som påvirker adgangen til beskæftigelse, uddannelse m.v., jf. ligebehandlingslovens § 13, stk. 2.
Som eksempler på en tilladelse efter ligestillingsloven kan nævnes ”Inge Lehmann-programmet”, der skal understøtte en mere ligelig kønsbalance i forskningsmiljøer. Programmet er åbent for alle, men i medfør af tilladelsen vil Danmarks Frie Forskningsfond som udgangspunkt vælge kvindelige ansøgere over mandlige i tilfælde af lige kvalifikationer mellem to ansøgere, dog således at der foretages en objektiv vurdering, hvor der tages hensyn til alle særlige kriterier vedrørende ansøgerne, uanset køn.
Visse kommuner har også tidligere fået tilladelse efter ligebehandlingsloven til at annoncere efter mænd til pædagogmedhjælperstillinger, da mænd i dette fag var underrepræsenterede. Der er desuden flere gange givet dispensation til at fravige ligebehandlingsprincippet, så overenskomster kan indeholde aftaler om yderligere ugers betalt forældreorlov til den forælder, der ikke tager barselsorlov. Begrundelsen fra Beskæftigelsesministeriet var, at det var en nødvendig foranstaltning til at fremme lige muligheder for mænd og kvinder, samt at mænds øgede andel af den afholdte forældreorlov på sigt vil kunne have en positiv betydning for kvinders deltagelse på arbejdsmarkedet og på den generelle ligestilling mellem mænd og kvinder. Det bemærkes, at siden tilladelserne er givet, er der indført regler om øremærket orlov i barselsloven, der bl.a. understøtter mere ligestilling mellem mænd og kvinder på arbejdsmarkedet og i familien, herunder understøtter fædres afholdelse af orlov.
Domspraksis ved EU-Domstolen har klarlagt, i hvilke tilfælde nationale regler kan fravige ligebehandlingsprincippet for at fremme lige muligheder for kvinder og mænd, jf. pkt. 6 om EU-retten. Det fremgår af Badeck-sagen , at en foranstaltning, der har til formål at fremme ansættelser af kvinder ved at give dem fortrinsstilling inden for de sektorer i den offentlige forvaltning, hvor de er underrepræsenterede, må betragtes som foreneligt med fællesskabsretten forudsat, at der ikke gives kvinder, der er ligeså kvalificerede som deres mandlige medansøgere, en automatisk og ubetinget fortrinsstilling, og at ansøgningerne vurderes objektivt under hensyntagen til alle ansøgeres særlige, personlige forhold.
3.3. Konsekvenser ved forskelsbehandling
I forhold til forskelsbehandlingen inden for ligebehandlingsloven vil en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet kunne medføre bødestraf og/eller økonomisk godtgørelse, såfremt et initiativ ikke tillades efter bekendtgørelse om initiativer til fremme af ligestilling af kvinder og mænd, eller der ikke er givet tilladelse til at behandle kvinder og mænd forskelligt af en ressortminister. Ved overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved annoncering vil der kunne blive tale om bødestraf, jf. ligebehandlingslovens § 19.
I forhold til forskelsbehandling inden for ligestillingsloven vil en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet kunne medføre en økonomisk godtgørelse, jf. ligestillingslovens § 3 c, såfremt et initiativ ikke er tilladt efter bekendtgørelse om initiativer til fremme af ligestilling af kvinder og mænd, der ikke er givet tilladelse til at behandle kvinder og mænd forskelligt af en ressortminister, eller handlingen ikke anses for at være begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det ikke er hensigtsmæssige og nødvendige. Se også nærmere pkt. 4.
Dette gælder uanset, om overtrædelsen er sket for at fremme ligestilling.
Det fremgår af ligestillingslovens § 3 a, stk. 1, at ligestillingsloven ikke er til hinder for forskelsbehandling, hvis levering af varer og tjenesteydelser udelukkende eller først og fremmest til personer af det ene køn er begrundet i et legitimt mål, f.eks. hensynet til sikkerhed eller blufærdighed, og midlerne til at opfylde dette mål er hensigtsmæssige og nødvendige. Desuden fremgår det af § 3 a, stk. 5, at ligestillingslovens bestemmelser ikke er til hinder for, at der indføres eller opretholdes gunstigere bestemmelser om beskyttelse af kvinder i forbindelse med graviditet og moderskab.
Ligestillingslovens § 3 a, stk. 1, der er en undtagelse til lovens forbud mod forskelsbehandling, skal fortolkes snævert, for at forbuddet ikke udhules. En undtagelse skal være begrundet i legitime mål, og midlerne til at opfylde dette mål skal være hensigtsmæssige og nødvendige. Det betyder, at salg af en vare eller tjenesteydelse på forskellige vilkår til kvinder og mænd, herunder til forskellig pris, ikke er forenelig med ligestillingslovens forbud mod forskelsbehandling.
Som eksempler på områder, hvor der kan ske undtagelse fra forbuddet mod forskelsbehandling, er beskyttelse af ofre for kønsrelateret vold (i tilfælde såsom oprettelse af centre til beskyttelse forbeholdt det ene køn), hensyn til privatlivets fred og blufærdigheden (i tilfælde såsom indlogering hos en person i en del af denne persons hjem), fremme af ligestilling mellem mænd og kvinder eller mænds eller kvinders interesser (f.eks. frivillige organisationer, hvor kun det ene køn er repræsenteret), foreningsfrihed (i tilfælde af medlemskab af private klubber, hvor kun det ene køn er repræsenteret) og tilrettelæggelse af sportsaktiviteter (f.eks. sportsbegivenheder, som kun det ene køn har adgang til). Det er endvidere almindelig accepteret, at adgangen til toiletter og omklædningsfaciliteter kan være kønsopdelt.
Det bemærkes, at tilfælde, hvor der eksempelvis fremsættes ønsker om et bestemt køn ved tildeling af hjemmehjælp, ikke er omfattet af ligestillingslovens § 3 a, men vil skulle behandles efter ligebehandlingsloven. Der henvises til pkt. 3.2.2.
En person, som oplever at blive forskelsbehandlet på grund af køn, kan klage til Ligebehandlingsnævnet. Se pkt. 3.3. for nærmere om konsekvenser ved forskelsbehandling.
4.1. Eksempler fra domstolene og Ligebehandlingsnævnet
Generelt er der sparsom domspraksis, der omhandler levering af varer og tjenesteydelser udelukkende eller først og fremmest til personer af det ene køn, jf. ligestillingslovens § 3 a, stk. 1.
Østre Landsret har i 2014 afsagt dom i den såkaldte Bella Sky-sag (U. 2014.2286 Ø). Her fandt landsretten, at det er i strid med ligestillingslovens § 3 a at udelukke mænd fra 20 værelser på et hotel. De tre dommere var enige om, at det at forbyde mænd adgang til bestemte afsnit af hotellet ikke kan "anses for at være nødvendigt for at varetage hensyn til blufærdigheden eller privatlivets fred eller for at imødekomme reelt påviste problemer i forhold til kvinders sikkerhed i relation til vold eller sexchikane. Landsretten finder derfor, at forbuddet mod mænd på Bella Donna-etagen ikke er begrundet i et legitimt mål" . To dommere fandt desuden, at "der er påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at en mand på grund af køn vil blive behandlet ringere end en kvinde ville blive i en tilsvarende situation. Der foreligger herved direkte forskelsbehandling på grund af køn […]. Vi finder ikke grundlag for at antage, at de påviste omstændigheder er af underordnet betydning." En dommer udtalte derimod, "For at der kan foreligge direkte forskelsbehandling, skal en person på grund af sit køn behandles ringere, end en anden bliver" samt at "behandles ringere" må "forudsætte, at der er tale om et forhold af en vis væsentlighed og ikke af helt underordnet betydning".
Ligebehandlingsnævnet har behandlet flere sager om forskelsbehandling ved frisører. Nævnet har bl.a. fundet, at det er i strid med ligestillingsloven at afvise at klippe en kvinde med den begrundelse, at frisøren kun klipper mænd, hvis kvinden ønsker sig en standard "herreklip", jf. KEN nr. 9812 af 30. august 2024. Nævnets praksis bygger på en dom fra Østre Landsret (U. 2015.709 Ø), hvor det fremgår, at det vil være kønsdiskrimination, hvis en kvinde nægtes ydelsen "herreklip" med den begrundelse, at ydelsen ikke udbydes til kvinder. Ifølge landsretten anses ydelserne "herreklip" og "dameklip" som to forskellige ydelser med et højere tidsforbrug af "dameklip", hvorfor en højere pris for ydelsen "dameklip" kan være berettiget.
Beskyttelsesgrundene seksuel orientering, kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika er indsat i ligestillingslovens kapitel 2 om forbud mod forskelsbehandling med virkning fra 1. januar 2022. Den eksplicitte beskyttelse har til hensigt at styrke og tydeliggøre beskyttelsen i forhold til tidligere. Forbuddet medfører ikke en særlig pligt til at stille særlige fysiske faciliteter til rådighed, jf. ligestillingslovens § 2, stk. 4. Derimod er der en forventning om rimelig tilpasning rettet mod enkeltpersoner, således at eventuelle udfordringer forsøges løst i mindelighed, når de opstår. Dette ligger i tråd med Ligebehandlingsnævnets praksis. Ligestillingsloven indeholder to undtagelser til forbuddet mod forskelsbehandling på grund af seksuel orientering, kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika.
For det første fremgår det af ligestillingslovens § 3 a, stk. 2, at ligestillingsloven ikke er til hinder for forskelsbehandling på grund af seksuel orientering, kønsidentitet, kønsudtryk eller kønskarakteristika, hvis det er begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde dette mål er hensigtsmæssige og nødvendige. Ligestillingslovens § 3 a, stk. 2, skal fortolkes snævert, for at forbuddet ikke udhules.
Hvad der er et legitimt mål, skal afgøres i den konkrete situation. Et legitimt mål kan f.eks. være beskyttelse af ofre for kønsrelateret vold, hensynet til privatlivets fred og blufærdighed, f.eks. i tilfælde af indlogering hos en person i en del af denne persons hjem, eller i forhold til omklædningsfaciliteter målrettet personer med et bestemt fysisk køn, sundhedsfaglige begrundelser samt foreningsfrihed og tilrettelæggelse af sportslige aktiviteter. Det kan således være tilladt, at en sportsklub eller idrætsforening opdeler deres aktiviteter efter biologisk køn. Det er et krav, at forskelsbehandlingen skal være hensigtsmæssig og nødvendig for at opnå formålet. Nødvendigheden af forskelsbehandlingen må vurderes konkret i forhold til, hvilken situation der er tale om. En central overvejelse vil være, om det legitime formål kan sikres på anden måde.
Endelig er det et krav, at der skal være et rimeligt forhold mellem det hensigtsmæssige og nødvendige, og hvor indgribende forskelsbehandlingen er for den eller de personer, som bliver stillet ringere f.eks. i forhold til disse personers sikkerhed og blufærdighed. Det skal dermed vurderes i det enkelte tilfælde, om midlerne er proportionale i forhold til målet. Samlet set skal forskelsbehandlingen fremstå som en rimelig løsning.
For det andet fremgår det af ligestillingslovens § 3 a, stk. 3, at ligestillingsloven ikke er til hinder for at opretholde eller vedtage specifikke foranstaltninger, der har til formål at forebygge eller opveje ulemper som er knyttet til seksuel orientering, kønsidentitet, kønsudtryk eller kønskarakteristika. Som eksempel på specifikke foranstaltninger kan nævnes private foreninger, hvor kun personer med en bestemt seksuel orientering er repræsenteret, frivillige organisationer, hvor f.eks. kun LGBT+ personer er repræsenteret, rådgivning rettet mod LGBT+ personer samt tilrettelæggelse af sportsbegivenheder for kun LGBT+ personer. Specifikke foranstaltninger kan alene opretholdes, indtil formålet med foranstaltningerne er opfyldt, jf. stk. 4.
Det kan også være relevant at iværksætte initiativer i f.eks. en handlingsplan eller lignende for at fremme tryghed, trivsel og lige muligheder for LGBT+ personer, der sætter ind på områder, hvor LGBT+ personer møder særlige udfordringer. Dette skal være forberedt og velbegrundet og vurderes objektivt under hensyn til alle forhold.
6.1. Traktaten om Den Europæiske Union (EU-traktaten)
Lige muligheder for kvinder og mænd er et klart mål for Den Europæiske Union (EU), jf. Traktaten om Den Europæiske Union artikel 2. Ligestilling er her specifikt opregnet som en af EU's opgaver.
Efter artikel 3 skal EU arbejde for at fjerne uligheder og fremme ligestilling af kvinder og mænd inden for alle de aktiviteter, der er nævnt i artiklen, jf. artikel 3, stk. 1, litra a-u. Det drejer sig blandt andet om beskæftigelse, handel, transport, konkurrence, miljø, forskning m.v.
6.2. Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF)
Det er direkte nævnt i traktaten (TEUF artikel 157, stk. 4), at særlige initiativer kan være et middel til at opnå målet om ligestilling : "For at sikre fuld ligestilling mellem mænd og kvinder i praksis på arbejdsmarkedet er princippet om ligebehandling ikke til hinder for, at de enkelte medlemsstater opretholder eller vedtager foranstaltninger, der tager sigte på at indføre specifikke fordele, der har til formål at gøre det lettere for det underrepræsenterede køn at udøve en erhvervsaktivitet eller at forebygge eller opveje ulemper i den erhvervsmæssige karriere".
Dette betyder med andre ord, at det er tilladt at fravige ligebehandlingsprincippet, når formålet er at fremme ligestilling mellem kvinder og mænd.
6.3. EU’s charter om grundlæggende rettigheder
Det følger af artikel 23 i charteret, at ligestilling mellem kvinder og mænd skal sikres på alle områder, herunder i forbindelse med beskæftigelse, arbejde og løn.
Princippet om ligestilling er ikke til hinder for opretholdelse eller vedtagelse af foranstaltninger, der giver det underrepræsenterede køn specifikke fordele. Ligebehandlingsprincippet kan altså fraviges, forudsat at formålet er at fremme ligestilling mellem kvinder og mænd.
6.4. Rådets direktiv 2006/54/EF
Det følger af artikel 3, at medlemsstaterne kan opretholde eller vedtage foranstaltninger for i praksis at sikre fuld ligestilling mellem mænd og kvinder på arbejdsmarkedet. Bestemmelsen svarer til artikel 2, stk. 4, i det tidligere direktiv 76/207. Bestemmelsen giver plads til, at medlemsstaterne kan iværksætte tiltag, der – gennem positiv særbehandling – adresserer eksisterende uligheder i samfundet.
Det følger af præambelbetragtning nr. 21, at forbuddet mod forskelsbehandling ikke bør være til hinder for opretholdelse eller vedtagelse af foranstaltninger, der har til formål at forebygge eller opveje ulemper for en persongruppe af det ene køn. Af præambelbetragtning nr. 22 følger, at for at sikre fuld ligestilling mellem mænd og kvinder i praksis på arbejdsmarkedet er princippet om ligebehandling ikke til hinder for, at medlemsstater opretholder eller vedtager foranstaltninger, der tager sigte på at indføre specifikke fordele, der har til formål at gøre det lettere for det underrepræsenterede køn at udøve en erhvervsaktivitet eller at forebygge eller opveje ulemper i den erhvervsmæssige karriere.
6.5. Afgørelser fra EU-Domstolen vedrørende fortrinsstillinger til det ene køn
EU-Domstolen har behandlet spørgsmålet i flere sager på beskæftigelsesområdet, hvor det ene køn gives en fortrinsstilling til ansættelse eller forfremmelse bl.a. Fogelqvist1, Kalanke2, Marschall3 og Badeck4.
På baggrund af EU-Domstolens praksis i de nævnte sager har Kommissionen i 2000 draget følgende konklusioner:
- Muligheden for at vedtage særlige initiativer til fremme af ligestilling skal betragtes som en undtagelse fra princippet om ligebehandling.
- Undtagelsen skal være specifik og udelukkende beregnet til at tillade vedtagelsen af foranstaltninger, som, selv om de ser ud til at være diskriminerende, reelt har til formål at fjerne eller mindske de nuværende uligheder, der måtte findes i samfundet.
- Der må ikke gives automatisk fortrinsstilling til kvinder for så vidt angår adgangen til beskæftigelse eller forfremmelse i sektorer, hvor de er underrepræsenterede.
- Omvendt er det berettiget at give en sådan fortrinsstilling, hvis det ikke sker automatisk, og hvis de pågældende nationale foranstaltninger sikrer, at der, i forbindelse med mandlige ansøgere med samme kvalifikationer, foretages en objektiv vurdering, hvor der tages hensyn til alle særlige kriterier vedrørende ansøgerne, uanset køn.
6.5.1. Professorater, der er forbeholdt kvinder
Fogelqvist-sagen handler om besættelsen af et professorat i Gøteborg, et af de såkaldte Tham-professorater, der blev oprettet med det formål at øge andelen af kvinder i universitetsverdenen. Den omtvistede svenske lovgivning gav ansøgere af det underrepræsenterede køn, der var tilstrækkeligt kvalificerede til en professorstilling, en automatisk fortrinsstilling foran klart bedre kvalificerede ansøgere af det andet køn, når blot forskellen i kvalifikationer ikke var så stor, at det ville være i strid med kravet om objektivitet ved udnævnelsen. EU-Domstolen underkendte den svenske lovgivning.
Domstolen slog imidlertid samtidig fast, at hvis kvinder og mænd har jævnbyrdige eller tilnærmelsesvist lige kvalifikationer, er det foreneligt med EU-traktaten at vælge en person fra det underrepræsenterede køn, forudsat at ansøgningerne vurderes objektivt.
EU-Domstolen fremhæver, at det ved vurdering af kvalifikationer er lovligt at tage hensyn til visse positive og negative kriterier, som, selv om de er kønsneutrale og derfor også kan komme mænd til gode, normalt er til fordel for kvinder.
Det kan således besluttes, at der kun skal tages hensyn til anciennitet, alder og tidspunktet for den seneste forfremmelse i det omfang, disse omstændigheder har betydning for de mandlige og kvindelige ansøgeres egnethed, kvalifikationer og faglige indsats.
Sådanne kriterier har klart til formål at udvirke en reel og ikke formel lighed ved at begrænse de faktiske uligheder, der kan forekomme i samfundet. Hermed er det i overensstemmelse med ordlyden i TEUF artikel 157, stk. 4, om at forebygge eller opveje ulemper i den erhvervsmæssige karriere.
6.5.2. Fortrinsstilling ved ansættelse og forfremmelse m.v. (positive særforanstaltninger)
EU-Domstolen fandt i Kalanke , at en national ordning, der giver kvinder en absolut og ubetinget fortrinsstilling ved udnævnelse eller forfremmelse, går videre end til at fremme lige muligheder for kvinder og mænd, og overskrider dermed grænserne for undtagelsen i artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207 (nu artikel 3 i direktiv 2006/54).
Om forståelsen af undtagelsen i artikel 2, stk. 4, udtalte domstolen: "Det bemærkes, at denne bestemmelse har det præcise og afgrænsede formål at tillade foranstaltninger, der tilsyneladende er diskriminerende, men som faktisk fjerner eller reducerer de uligheder, der reelt er i samfundet."
EU-Domstolen fandt omvendt i Marschall , at fortrinsstilling til kvindelige ansøgere var i overensstemmelse med artikel 2, stk. 4, hvis der var færre kvinder end mænd inden for en stillingsgruppe, at der ikke var tale om automatisk forfordeling, at det blev garanteret af mandlige ansøgere blev taget i betragtning, at mandlige ansøgere ikke på forhånd var udelukket, samt at fortrinsstillingen kunne fraviges, hvis der var forhold knyttet til en mandlig medansøgers person, der vejede tungere.
I Kalanke fik kvinder, der var lige så kvalificerede som deres mandlige medansøgere, automatisk en fortrinsstilling ved forfremmelse de steder, hvor der er færre kvinder end mænd på det pågældende stillingsniveau, hvilket indebar en forskelsbehandling på grund af køn. I modsætning hertil, fandt EU-Domstolen i Marschall , at det ikke var i strid med direktivet at give kvinder, der er lige så kvalificerede som deres mandlige ansøgere, en fortrinsstilling i forbindelse med forfremmelse, hvis der i hvert enkelt tilfælde garanteres de mandlige ansøgere, der er lige så kvalificerede som de kvindelige ansøgere, at ansøgningen vurderes objektivt under hensyntagen til alle kriterier vedrørende den enkelte person, og at der ses bort fra de kvindelige ansøgeres fortrinsstilling, såfremt en mandlig ansøger ud fra et eller flere kriterier bør foretrækkes.
I Badeck fandt EU-Domstolen, at det var lovligt, at kriterier som er kønsneutrale og derfor kan opfyldes af både mænd og kvinder, kom kvindelige ansøgere til gode. Det kan således besluttes, at der kun skal tages hensyn til anciennitet, alder og tidspunktet for den sidste forfremmelse i det omfang, disse omstændigheder har betydning for de mandlige og kvindelige ansøgeres egnethed, kvalifikationer og faglige indsats. Det kan også besluttes, at deltidsbeskæftigelse, orlov og forsinkelser i afslutningen af en uddannelse på grund af pasning af børn eller pårørende, som har behov for pleje, ikke må komme de pågældende til skade. Anvendelse af kriterier skal ske åbent og skal kunne kontrolleres, således at en vilkårlig vurdering af ansøgernes kvalifikationer kan udelukkes.
Officielle noter
Slutnoter
1 Sag C-407/98, dom af 6. juli 2000, Saml. 2000 I, s. 05539 (Fogelqvist)
2 Sag C-450/93, dom af 17. oktober 1995, Saml. 1995 I, s. 3051 (Kalanke)
3 Sag C-409/95, dom af 11. november 1997, Saml. 1997 I, s. 6363 (Marschall)
4 Sag C-158/97, dom af 28. marts 2000, Saml. 2000 I, s. 01875 (Badeck)
