Selskabsloven § 206

Efter den gældende aktieselskabslovs § 115, stk. 2, og den gældende anpartsselskabslovs § 49, stk. 2, er det ikke tilladt at yde økonomisk bistand, dvs. at stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed med henblik på at erhverve kapitalandele i selskabet (selvfinansiering). Dette forbud har været gældende i dansk ret også forud for vedtagelsen af 2. selskabsdirektiv (77/91/EØF), men forbuddet var tillige indeholdt i 2. selskabsdirektivs artikel 23, stk. 1.

2. selskabsdirektivs oprindelige forbud fra 1976 var bl.a. begrundet i, at sådan bistand kunne anvendes til at omgå andre bestemmelser, der havde til formål at sikre selskabskapitalen, ligesom forbuddet skulle varetage visse minoritetsinteresser.

Udviklingen i de finansielle behov i forbindelse med erhvervslivets strukturtilpasning har imidlertid vist, at der kan opstå situationer, hvor det kan være i et selskabs interesse at medvirke til sådanne transaktioner forudsat, at der er tale om en økonomisk fuldt forsvarlig disposition, og forudsat, at selskabets ejerkreds bakker op om beslutningen. Ud fra et regelforenklingssynspunkt er der derfor på europæisk plan lempet på dette absolutte forbud ved en ændring af artikel 23, stk. 1, jf. direktiv 2006/68/EF. Direktivændringen gør det nu muligt for medlemsstaterne at tillade økonomisk bistand til at erhverve kapitalandele i selskabet, hvis nærmere angivne betingelser er opfyldt.

Med stk. 1 fastholdes som udgangspunkt det gældende forbud mod selvfinansiering. Bestemmelsen svarer med sproglige modifikationer til den gældende regel i aktieselskabslovens § 115, stk. 2, og anpartsselskabslovens § 49, stk. 2.

Formålet med selvfinansieringsforbuddet er, at en virksomhed ikke skal deltage i finansieringen af sin egen overtagelse til ugunst for selskabets kreditorer og andre interessenter.

Der er tale om en konkret vurdering, når det skal fastslås, hvorvidt en bestemt disposition er omfattet af forbuddet. Ved selvfinansiering er det meget vigtigt, at der i høj grad anlægges en formålsfortolkning, når det skal fastslås, hvorvidt der er selvfinansieringselementer i en konkret disposition. Bestemmelserne om selvfinansiering har hidtil været og skal også fremover fortolkes ud fra formålet, hvor der er lægges vægt på, om der rent faktisk er foretaget selvfinansiering.

Udbetaling af udbytte til nye kapitalejere efter en overtagelse vil som udgangspunkt ikke være omfattet af selvfinansieringsforbuddet. Dette gælder uanset, om der er tale om udbetaling af ordinært udbytte på baggrund af selskabets årsrapport eller ekstraordinært udbytte. Her har de særlige regler om udbytte – lovlig kapitalafgang – forrang for bestemmelserne om selvfinansiering.

På tilsvarende vis vil en kapitalnedsættelse, der opfylder selskabslovgivningens krav hertil, ikke være omfattet af selvfinansieringsforbuddet. Dette gælder ligeledes for tilbagekøbsprogrammer af egne kapitalandele.

Det er dog en betingelse ved samtlige disse transaktioner, der ikke er omfattet af selvfinansieringsforbuddet, at alle selskabsretlige formaliteter skal være tilendebragt, før der foretages udbetalinger. Der må f.eks. ikke ydes forskud på en kapitalnedsættelse, som endnu ikke er gennemført.

Udvalget til Modernisering af Selskabsretten har tilkendegivet, at det efter udvalgets opfattelse vil være til gavn for dansk erhvervsliv at udnytte 2. selskabsdirektivs valgmulighed, der muliggør såkaldt selvfinansiering. Det har været vurderingen blandt udvalgets medlemmer, at det hidtidige direktivforbud har været for ufleksibelt bl.a. i relation til finansiering af virksomhedsopkøb.

Lempelsen af selvfinansieringsforbuddet antages ikke at ville medføre en øget risiko for kreditorerne, idet de midler, der kan anvendes til dette formål, dvs. frie reserver, efter den gældende retstilstand i øvrigt ville kunne udloddes som udbytte. Der henvises i den forbindelse til bemærkningerne til § 180. Selskabets kapitalgrundlag vil i givet fald ikke blive ændret.

Som konsekvens heraf må den økonomiske bistand ikke overstige, hvad der er forsvarligt under hensyn til selskabets, og i moderselskaber, koncernens økonomiske stilling. Hertil kommer, at de generelle beskyttelsesregler, herunder generalklausulen, jf. §§ 108 og 127, samt ligeretsgrundsætningen, jf. § 45, også vil finde anvendelse på sådanne transaktioner.

Under iagttagelse af visse krav modificerer stk. 2 det hidtidige forbud i aktieselskabslovens § 115, stk. 2, og den tilsvarende bestemmelse i anpartsselskabslovens § 49, stk. 2. Ændringer af 2. direktivs artikel 23, stk. 1, muliggør økonomisk bistand til at erhverve kapitalandele i et aktie- eller anpartsselskab eller i dets moderselskab (selvfinansiering). Med forslaget udnyttes direktivets valgmulighed i dansk selskabsret. For at modvirke omgåelseshensyn er den hidtil gældende opregning af selskaber opretholdt, dvs. selskabet selv og dette selskabs moderselskab, selvom der herved er tale om nationale regler, der indsnævrer de muligheder, som er til rådighed i henhold til ændringen af 2. selskabsdirektivs artikel 23, stk. 1. Der er således tale om national regulering, der går ud over direktivets rammer, dvs. såkaldt »gold-plating«.

Økonomisk bistand til erhvervelse af kapitalandele forudsætter, at visse betingelser er opfyldt. Der henvises i den forbindelse til §§ 207-209 med bemærkninger.

Med lov nr. 576 af 6. juni 2007, som udmøntede regeringens såkaldte åbenhedspakke, blev det bl.a. vedtaget, at hvis en tilbudsgiver umiddelbart efter en overtagelse af et aktieselskab, der har aktier optaget til handel på et reguleret marked, ønsker at foretage en udlodning af selskabets midler i form af udbytte mv. til sig selv eller sig nærtstående, skal der oplyses herom i tilbudsdokumentet. Hvis dette ikke er tilfældet, kan udlodningen ikke finde sted de første 12 måneder efter gennemførelsen af overtagelsen af selskabet, jf. forslaget til § 184, stk. 1, der viderefører aktieselskabslovens § 109, stk. 2.

Dette princip finder tilsvarende anvendelse, hvis en tilbudsgiver umiddelbart efter en overtagelse af et aktieselskab, der har aktier optaget til handel på et reguleret marked, ønsker at yde økonomisk bistand efter § 206, stk. 2.

Som det fremgår af stk. 3, påhviler det kapitalselskabets centrale ledelsesorgan at sikre, at der bliver foretaget en individuel kreditvurdering af den kreds af personer, fysiske som juridiske, over for hvem, den økonomiske bistand ydes. Der er her tale om at gennemføre krav, som er fastlagt i 2. selskabsdirektivs artikel 23, stk. 1.

Kreditvurderingen skal bidrage til at afdække, om en eventuel økonomisk bistand sker på et økonomisk forsvarligt grundlag med passende hensyn til selskabets generelle interesser og samlede forpligtelser. Det er op til det centrale ledelsesorgan at vurdere, hvilke oplysninger, der er nødvendige for at træffe beslutningen, herunder også om der er brug for ekstern rådgivning fra eksempelvis revisor eller advokat.

Midlerne bør således kun stilles til rådighed, hvis det forventes, at også en professionel långiver, eksempelvis en bank eller et realkreditinstitut, vil være villig til at stille midler til rådighed. Også på dette område er det centrale ledelsesorgan omfattet af de for denne lov generelt gældende ansvarsregler, jf. kapitel 23.