Markedsføringsloven § 21

Den foreslåede bestemmelse er en videreførelse af den gældende lovs § 5.

Bestemmelsen gennemfører artikel 2, litra c og artikel 4, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/114/EF af 12. december 2006 om vildledende og sammenlignende reklame.

Det foreslås i stk. 1, at sammenlignende reklame defineres som enhver reklame, der direkte eller indirekte henviser til en konkurrent eller til produkter, som udbydes af en konkurrent.

Reklame omfatter enhver form for tilkendegivelse i forbindelse med udøvelse af virksomhed som handlende, håndværker eller industridrivende eller udøvelse af et liberalt erhverv, som har til formål at fremme afsætningen af produkter, jf. artikel 2, litra a, i direktivet om vildledende og sammenlignende reklame.

Der skal således være tale om tilkendegivelser fra erhvervsdrivende, som har til formål at fremme afsætningen. Der gælder ikke et krav om, at reklamen objektivt skal være egnet til at påvirke efterspørgslen.

Afgørende for, om der foreligger en sammenlignende reklame er, om reklamen direkte eller indirekte henviser til en konkurrent eller dennes produkter.

Bestemmelsen finder således kun anvendelse, hvis der består en konkurrencerelation mellem den erhvervsdrivende, der er afsender af reklamen, og den eller de virksomheder eller produkter, sammenligningen angår, jf. udtrykket konkurrent i bestemmelsen.

Der vil eksempelvis ikke foreligge ikke foreligger en konkurrencerelation omfattet af bestemmelsen, hvis en reklame fra en erhvervsdrivende anvender en anden erhvervsdrivendes kendte varemærke som kvalitetsbetegnelse for sine produkter, når produkterne vedrører et helt andet vareområde. I sådanne situationer foreligger der derfor ikke en sammenlignende reklame i bestemmelsens forstand.

Omvendt vil der foreligge en konkurrencerelation, hvis en sammenlignende reklame f.eks. omhandler personbiler eller andre varer af samme type, der sælges af forskellige fabrikanter.

Det er endvidere et krav, at der er tale om en direkte eller indirekte henvisning til en konkurrent eller dennes produkter.

En direkte henvisning omfatter enhver reklame, hvor konkurrenter eller konkurrenternes produkter nævnes. Det er ikke et krav, at henvisningen skal være et led i en egentlig sammenligning mellem de pågældende produkter eller virksomheder, som fastslået af EU-Domstolen i sag C-112/99, Toshiba Europe GmbH mod Katun Germany GmbH, hvor en virksomhed med uoriginale reservedele til Toshiba-produkter angav de originale produkters bestillingsnumre sammen med numrene på de uoriginale dele. EU-Domstolen fandt, at en objektiv sammenligning af en eller flere konkrete relevante egenskaber ved produkter, som er repræsentative og dokumenterbare, kan udgøre sammenlignende reklame, selvom der ikke blev foretaget nogen egentlig sammenligning af produkterne.

Det vil desuden være en direkte henvisning til en konkurrent eller dennes produkter, hvis en reklame indeholder en opfordring til andre om at foretage en sammenligning. Det kunne f.eks. være udsagn som: Du er som forbruger den bedste dommer. Derfor opfordrer vi dig til selv at teste vores produkt og (konkurrentens navns) produkt.

Der foreligger en indirekte henvisning i de tilfælde, hvor den reklamerende ikke direkte nævner andre erhvervsdrivende eller disses produkter, men hvor det dog er muligt at identificere, hvem eller hvad der sigtes til.

Der vil f.eks. være tale om en indirekte henvisning, hvor den erhvervsdrivende henviser til vore konkurrenter eller andre konkurrenter på markedet. Desuden vil en henvisning til en hel branche kunne udgøre en indirekte henvisning, såfremt der er tale om en rimelig afgrænset og identificerbar kreds. Markedsforholdene kan således have indflydelse på, hvornår der er tale om en indirekte henvisning. Der skal mere til på et marked med mange aktører end på et marked med få aktører. Dette kan f.eks. være relevant i forhold til anprisninger, der alene vil være omfattet af bestemmelsen i de tilfælde, hvor markedsstrukturen medfører, at det kan afgøres, hvem der henvises til. En anprisning er f.eks., når en erhvervsdrivendes fremsætter overdrevne udtalelser eller udtalelser, som ikke er beregnet til at blive opfattet bogstaveligt. F.eks. når erhvervsdrivende reklamerer med, at de har byens mest venlige betjening.

Endvidere vil en henvisning i en reklame til en bestemt varetype kunne udgøre en indirekte henvisning, hvis det er muligt at identificere konkurrenten eller de produkter, konkurrenten udbyder. Det er uden betydning, om henvisningen angår flere konkurrenter på én gang eller flere af de produkter, som disse udbyder, jf. EU-Domstolens domme i sag C-381/05, de Landtsheer Emmanuel SA mod Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne og Veuve Clicquot Ponsardin SA.

En reklame henviser endvidere indirekte til en konkurrent eller dennes produkter, hvis den indeholder systemsammenligninger. Systemsammenligninger er kendetegnet ved, at de produkter, den erhvervsdrivende sammenligner med, opfylder samme eller lignende behov for aftageren. Det kan f.eks. være en sammenligning af transporttider- og priser ved brug af bussen kontra toget på en bestemt strækning eller anvendelsen af stål i forhold til aluminium. Som eksempel fra praksis på en sammenlignende reklame kan nævnes U 2012.977 SH, hvor en virksomhed i sin salgsbrochure beskrev de miljømæssige fordele ved at anvende plastemballage i forhold til metalemballage.

Anvendelse af produkttest kan efter omstændighederne udgøre en indirekte henvisning til konkurrenter eller disses produkter. Det afgørende er, hvorledes testen er tilvejebragt.

Det vil være omfattet af bestemmelsen, hvis en erhvervsdrivende i en sammenlignende reklame anvender en test, som den erhvervsdrivende selv har udført.

Erhvervsdrivende, der omtaler eller gengiver resultater af sammenlignende produkttest foretaget af en tredjepart, er derimod ikke omfattet af bestemmelsen. En tredjepartstest kan f.eks. være, hvor testen er foretaget af en uafhængig forbrugerorganisation, et forbrugermagasin eller lignende. I disse tilfælde gælder markedsføringslovens øvrige regler, reglerne om ophavsret og dansk rets almindelige regler om erstatning i og uden for kontraktforhold.

Udarbejdelse og offentliggørelse af sammenlignende produkttest i form af forbrugerundersøgelser, der foretages af uafhængige organisationer, myndigheder m.v., falder ligeledes uden for bestemmelsens anvendelsesområde, da der ikke er tale om reklame.

Det foreslås i stk. 2, at sammenlignende reklame er tilladt, når sammenligningen opfylder betingelserne oplistet i bestemmelsens nr. 1-8. Betingelserne er kumulative og skal overholdes fuldt ud. En reklame, der er i strid med en af de opstillede betingelser, er således ikke lovlige.

Bestemmelsen regulerer ikke reklameindholdet i øvrigt.

Såfremt en sammenlignende reklame opfylder de i nr. 1-8 opstillede betingelser, vil reklamen ikke i relation til sammenligningen kunne mødes med andre indsigelser.

Dog vil anden erhvervsregulering kunne være af betydning for bedømmelsen af den sammenlignende reklame. Inden for immaterielretten drejer det sig bl.a. om varemærkeretten, men også den navneretlige beskyttelse eller principperne herfor, der kan udledes af selskabslovgivningen eller anden lovgivning, kan være af betydning for bedømmelsen af lovligheden af den pågældende sammenlignende reklame. Endvidere findes der specifikke regler, der skal overholdes f.eks. for reklamering for sundhedsydelser. Disse er fastsat i lov nr. 326 af 6. maj 2003 om markedsføring af sundhedsydelser.

Sammenlignende reklame skal således overholde lovgivningen i øvrigt, og bestemmelsen udelukker ikke, at en reklame, der opfylder de nedenfor opregnede betingelser, af andre årsager kan være retsstridig. Eksempelvis kan reklamen være i strid med markedsføringslovens bestemmelser om god skik i lovforslagets §§ 3 og 4.

Den foreslåede bestemmelses nr. 1-3 angår de basale betingelser, som sammenligningen skal opfylde, mens den foreslåede bestemmelses nr. 4-8 primært vedrører en række betingelser eller begrænsninger på det immaterielretlige område, som sammenligningen skal respektere.

Det antages i almindelighed ikke at være en krænkelse af eneretten til et varemærke, kendetegn m.v. at nævne en konkurrents varemærke eller kendetegn i forbindelse med sammenlignende reklame, når reklamen er korrekt, loyal og relevant. Den sammenlignende reklame kan karakteriseres som en indskrænkning i eneretten, men angiver samtidig en standard for, hvorledes denne indskrænkning kan ske.

Der kan imidlertid være konflikt mellem på den ene side ønsket om øget konkurrence og forbrugeroplysning gennem adgangen til at foretage sammenlignende reklame, og på den anden side hensynet til beskyttelsen af eneretten efter de gældende regler om forretningskendetegn, varemærker, firmanavne, oprindelsesbetegnelser m.v.

Muligheden for anvendelse af sammenlignende reklame kan variere indenfor de enkelte ovennævnte områder, idet reklameformen skal anvendes med respekt af de gældende regler om beskyttelse af varemærker, forretningskendetegn m.v.

Det foreslås i stk. 2, nr. 1, at sammenlignende reklame kun er tilladt, hvis den ikke er vildledende.

Begrebet vildledning skal forstås i overensstemmelse med lovforslagets §§ 5-7 og § 20.

Et særligt problem kan opstå, når en reklame, der på annonceringstidspunktet opfylder betingelserne for lovlig sammenlignende reklame i henhold til den foreslåede § 21, under den efterfølgende kampagne viser sig ikke længere at være korrekt. Dette vil kunne være tilfældet som følge af konkurrenternes ændrede markedsføringstiltag, bl.a. i form af prisnedsættelser eller andre justeringer ved det sammenlignende produkt. Sådanne tilfælde skal bedømmes efter lovforslagets §§ 3-4, §§ 5-7 samt § 20.

Særligt komplekse produkter kan være vanskelige at sammenligne. Det gælder eksempelvis forsikringer, hvor der ofte vil være forskelle i policernes betingelser. Den erhvervsdrivende skal i sammenlignende reklamer med særligt komplekse produkter give modtageren et klart overblik over forskelle og ligheder, for at den sammenlignende reklame ikke er vildledende.

Endvidere kan medievalget ved mere komplekse sammenligninger få betydning for sammenligningens lovlighed. Sammenligning af komplekse produkter i f.eks. tv-reklamer kan, på grund af tv-reklamernes korte form, være uhensigtsmæssig.

Det foreslås i stk. 2, nr. 2, at det kun er tilladt at sammenligne konkurrerende produkter, der opfylder samme formål eller tjener samme behov.

Bestemmelsen har til formål at sikre, at sammenlignende reklame ikke bruges på en illoyal måde, der hindrer den frie konkurrence.

Efter bestemmelsen er det muligt at sammenligne f.eks. fødevarer af samme art eller af forskellig art, hvis de tjener samme formål eller behov, og der består en konkurrencerelation mellem produkttyperne.

Tilsvarende gælder de såkaldte systemsammenligninger, hvor man fremhæver sit eget produkts fordele i forhold til en anden type produkter, f.eks. mellem forskellige personbefordringsmetoder. Det kan eksempelvis være en sammenligning af fordelen ved at benytte togservice fra DSB fremfor bus eller fly mellem to destinationer, hvor der foreligger en konkurrencerelation mellem produkttyperne. En sådan sammenligning er efter bestemmelsens mulig, forudsat de øvrige betingelser er opfyldt.

Det foreslås i stk. 2, nr. 3, at reklamen på objektiv måde skal sammenligne konkrete, relevante og repræsentative egenskaber ved produkterne, som er dokumenterbare.

Bestemmelsen har til formål at sikre objektive kriterier for sammenligning af produkters karakteristiske træk. Bestemmelsen indebærer, at sammenligningen ikke må bygge på subjektive vurderinger og holdningsbaserede udsagn, der ikke kan dokumenteres.

Der skal foretages en helhedsvurdering, hvori de nævnte kriterier skal indgå.

Sammenligningen skal foretages sagligt og efterlade et verificerbart og retvisende indtryk af de sammenlignende produkter, også selvom det nødvendiggør en angivelse af fortrin ved konkurrenters produkter.

Kravet om, at sammenligningen skal angå en eller flere konkrete og relevante egenskaber, vil være opfyldt ved en sammenlignende reklame, der anfører oplysninger om f.eks. vægt, produktionsmetode, miljøvenlighed, funktioner, eftersalgsservice, pris m.v. Egenskaber, der ikke er konkrete, er subjektive og holdningsbaserede udsagn. Disse opfylder ikke kravene til at være en objektiv sammenligning.

Endvidere skal egenskaberne være repræsentative, dvs. karakteristiske eller typiske for de produkter, der indgår i sammenligningen. Egenskaberne skal endvidere være dokumenterbare.

En sammenligning kan basere sig på mange forhold for at være tilladt efter § 21, stk. 2, nr. 3. Sammenligning, der alene er baseret på prisen, kan være tilstrækkeligt. Pris er således en konkret, relevant og repræsentativ egenskab, såfremt produkterne i øvrigt er sammenlignelige.

Det foreslås i stk. 2, nr. 4, at en sammenlignende reklame ikke må skabe forveksling mellem den annoncerende erhvervsdrivende og en konkurrent eller mellem den annoncerende erhvervsdrivende og en konkurrents varemærker, firmanavne, andre karakteristiske kendetegn eller produkter.

For at gøre sammenlignede reklame effektiv kan det være nødvendigt at identificere en konkurrents produkter ved at henvise til konkurrentens firmanavn eller til et varemærke, som konkurrenten er indehaver af. En sådan anvendelse af en andens varemærke, firmanavn eller andre karakteristiske kendetegn udgør ikke en krænkelse af den pågældendes eneret, hvis der ikke skabes forveksling, og hvis de øvrige betingelser i bestemmelsen øvrigt er opfyldt. Formålet med at tillade erhvervsdrivende at anvende en andens varemærke, firmanavn eller andre karakteristiske kendetegn, når det er muligt at skelne, at forskellene herved sættes objektivt i relief.

Nr. 4 skal fortolkes i overensstemmelse med varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, således at det afgørende bliver, om der ved brug af konkurrentens varemærke er risiko for forveksling, jf. EU-Domstolens dom i sag C-533/06, O2 Holdings Limited & O2 (UK) Limited mod Hutchinson 3G UK. Domstolen fastslog i den konkrete sag, at forveksling, i forbindelse med brug af konkurrentens varemærke, skal forstås som risiko for forveksling.

Det foreslås i stk. 2, nr. 5, at det ikke er tilladt at miskreditere og nedvurdere en konkurrents varemærke, firmanavn, karakteristiske kendetegn, eller produkter.

Utilbørlige og misrekommanderende udsagn i strid med lovforslagets god skik-bestemmelser i §§ 3-4 eller § 20 om vildledning mellem erhvervsdrivende vil i almindelighed også være i strid med nr. 5, hvor udsagnene vedrører en konkurrent i en sammenlignende reklame.

Nedsættende udsagn, der f.eks. gør konkurrenter eller deres produkter til genstand for foragt eller latterliggørelse m.v., er ikke tilladte.

Udsagnet ”Mine kunder er nu mere tilfredse, efter jeg ikke længere sælger XX-biler, men er gået over til salg af YY-biler. Kom ud og få en prøvetur og forstå, hvorfor jeg skiftede mærke”, vil eksempelvis være miskreditering og nedvurdering, der ikke er tilladt efter bestemmelsen.

Det foreslås i stk. 2, nr. 6, at produkter, der er beskyttet af en oprindelsesbetegnelse, kun må sammenlignes med produkter med samme oprindelsesbetegnelse.

Ved vurderingen af, om et produkt er beskyttet af en oprindelsesbetegnelse, skal der navnlig tages hensyn til Rådets forordning 510/2006/EF om beskyttelse af geografiske betegnelser og oprindelsesbetegnelser for landbrugsprodukter og fødevarer, samt andre fællesskabsbestemmelser, der er vedtaget på landbrugsområdet.

Forordningens artikel 13 fastslår bl.a., at de betegnelser, der er registreret efter forordningen, er beskyttet mod enhver direkte eller indirekte kommerciel anvendelse af en registreret betegnelse for produkter, der ikke er omfattet af registreringen, hvis disse produkter er sammenlignelige med de registrerede produkter, eller anvendelsen indebærer udnyttelse af den registrerede betegnelses omdømme.

Sammenligning mellem f.eks. kødprodukter er således begrænset til produkter med samme registrerede oprindelsesbetegnelse.

Det er derfor som udgangspunkt kun tilladt at sammenligne en skinke registreret under betegnelsen Bayonne med en anden skinke registreret under samme betegnelse.

Adgangen til at foretage sammenligning efter nr. 6 er således meget begrænset.

Bestemmelsen finder ikke anvendelse, såfremt der reklameres for et produkt, som ikke har en oprindelsesbetegnelse, og dette produkt henviser til et andet produkt, der har en oprindelsesbetegnelse. Hvorvidt en sådan sammenligning er tilladt, afhænger af de øvrige betingelser i stk. 2, herunder ikke mindst om den sammenlignende reklame drager utilbørlig fordel af den anseelse, der er knyttet til konkurrentens varemærke og oprindelsesbetegnelse.

Det foreslås i stk. 2, nr. 7, at det ikke er tilladt i en sammenlignende reklame at drage utilbørlig fordel af den anseelse, som er knyttet til en konkurrents varemærke, firmanavn, karakteristiske kendetegn eller af konkurrerende produkters oprindelsesbetegnelser m.v.

Centralt for bestemmelsen er reklamering, hvor den erhvervsdrivende udnytter en kendt konkurrent eller dennes produkters position på markedet til egen fordel. Der snyltes derved på andres renommé og goodwill. Renommesnyltning giver en uberettiget fordel og kan samtidig påføre det velanskrevne produkt skadevirkninger i form af udvanding af anseelse.

Uden for bestemmelsen falder de tilfælde, hvor en virksomhed anvender en anden erhvervsdrivendes kendte varemærke som kvalitetsbetegnelse for sine egne produkter, som vedrører et helt andet vareområde, f.eks. vækkeurenes Rolls Royce. Efter bemærkningerne til bestemmelsens stk. 1 skal sådanne tilfælde bedømmes efter lovforslagets §§ 3-4 om god skik, §§ 5-7 om vildledning over for forbrugere, § 20 om vildledning mellem erhvervsdrivende samt § 22 om forretningskendetegn.

Det foreslås i stk. 2, nr. 8, at det ikke er tilladt at præsentere produkter som en imitation eller kopi af produkter med et beskyttet varemærke eller firmanavn.

Bestemmelsen kan betragtes som en særlig variant af den foreslåede nr. 7 om snyltning, og er udtryk for et forbud mod, at efterligninger og kopier kan optræde i en reklame sammen med det originale produkt, selvom det af reklamen fremgår, at der er tale om en efterligning eller kopi.

Bestemmelsen forudsætter normalt, at sammenligningen er i strid med immaterialretslovgivningen og omfatter desuden enhver efterligning eller kopi.

Bestemmelsens selvstændige anvendelsesområde er således reklamer, der f.eks. gengiver en parfumeflakon med efterligning af Chanel no. 5 og teksten Chanel no. 5 koster 500 kr. Vores Chanel no. 5 koster 100 kr.

En reklame, der viser en efterligning af originalproduktet med teksten Vores version af Chloé, vil tilsvarende være omfattet af bestemmelsen, da en sådan markedsføring betragtes som en krænkelse af varemærkeretten. jf. EU-Domstolens sag C- 487/07, L'Oréal, Lancôme og Laboratoire Garnier & Cie mod Bellure, Malaika Investments Ltd og Starion International Ltd. Her udtalte domstolen, at det er tilstrækkeligt til at være omfattet af bestemmelsen, at en erhvervsdrivende i en sammenlignende reklame direkte eller indirekte angiver, at den vare, den erhvervsdrivende markedsfører, udgør en imitation af en vare, der er dækket af et renommeret varemærke.