Lov om ændring af lov om markedsføring (Opdeling af fysiske og juridiske personer i forbrugerbegrebet, præcisering af bestemmelsen om aggressiv handelspraksis og tilpasning af samtykkekrav m.v.) § 1

Forarbejder til Lov om ændring af lov om markedsføring (Opdeling af fysiske og juridiske personer i forbrugerbegrebet, præcisering af bestemmelsen om aggressiv handelspraksis og tilpasning af samtykkekrav m.v.) § 1

Til nr. 1

Fodnoten i den gældende markedsføringslov henviser til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004/EF af 27. oktober 2004 om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse. Det skyldes, at § 27 i markedsføringsloven indeholder en bestemmelse om kontrolundersøgelser på stedet, som fastlægger rammerne for Forbrugerombudsmandens adgang til at foretage kontrolundersøgelser ved behandling af klager, der er oversendt fra håndhævelsesmyndigheder i andre EU-lande i medfør af forordningen.

Den 17. januar 2020 erstattes Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 af 27. oktober 2004 om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/2394 om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse og om ophævelse af forordning (EF) nr. 2006/2004.

Det foreslås at ændre fodnoten til markedsføringsloven, så det vil fremgå, at loven indeholder en bestemmelse, der fastsætter rammerne for Forbrugerombudsmandens kontrolbesøg i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/2394 af 12. december 2017 om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse og om ophævelse af forordning (EF) nr. 2006/2004, EU-Tidende 2017, nr. L 345, side 1. Ifølge artikel 288 i EUF-Traktaten gælder en forordning umiddelbart i hver medlemsstat. Bestemmelsen i loven er således udelukkende begrundet i praktiske hensyn og berører ikke forordningens umiddelbare gyldighed i Danmark.

Til nr. 2

Det følger af den gældende bestemmelse i markedsføringslovens § 2, nr. 1, at en forbruger defineres som en fysisk eller juridisk person, der hovedsagelig handler uden for sit erhverv.

Det foreslås, at en juridisk person, der hovedsagelig handler uden for sit erhverv, i loven sidestilles med en forbruger.

Juridiske personer, der hovedsagelig handler uden for deres erhverv, vil typisk være sammenslutninger, der udelukkende eller i det væsentlige består af medlemmer, som hver for sig ville være forbrugere i de relevante sammenhænge uden den pågældende organisering. Ligesom i dag vil det bero på en konkret vurdering, om den juridiske person hovedsagelig handler uden for sit erhverv og dermed skal sidestilles med en forbruger og være omfattet af de forbrugerbeskyttende regler i markedsføringsloven. Der kan ved vurderingen blandt andet lægges vægt på enhedens størrelse og indtægters omfang. Derudover kan der lægges vægt på enhedens formål, herunder om det er økonomisk. Der kan desuden lægges vægt på enhedens aktiviteter, herunder om der er erhvervsrelaterede aktiviteter. Endvidere kan der lægges vægt på købets/ydelsens karakter, herunder om det hovedsagelig er til privat forbrug eller har et erhvervsmæssigt sigte.

Juridiske personer, som hovedsagelig handler uden for deres erhverv, kan eksempelvis være ikke-erhvervsdrivende foreninger, fonde og organisationer eller sports- og fritidsklubber. Derimod vil eksempelvis private erhvervsvirksomheder, offentlige virksomheder og erhvervsdrivende foreninger ikke kunne sidestilles med en forbruger.

Bestemmelsen foreslås indført som konsekvens af den foreslåede ændring af definitionen af en forbruger i lovforslagets § 1, nr. 3. En juridisk person, der hovedsagelig handler uden for sit erhverv, har traditionelt været omfattet af det almindelige danske, civilretlige forbrugerbegreb, se nærmere betænkning nr. 1540 (2013) om gennemførelse af direktivet om forbrugerrettigheder, side 84 ff.

Bestemmelsen foreslås indført for at opretholde en ensartet anvendelse af det almindelige danske, civilretlige forbrugerbegreb på tværs af den forbrugerbeskyttende lovgivning. Den foreslåede bestemmelse vil således medføre, at markedsføringslovens forbrugerbeskyttende regler fortsat vil finde anvendelse for juridiske personer, der hovedsagelig handler uden for deres erhverv.

Den foreslåede bestemmelse påvirker ikke den gældende bestemmelse i markedsføringslovens § 1 om lovens anvendelsesområde eller definitionen af en erhvervsdrivende i lovens § 2, nr. 2. Loven finder fortsat anvendelse på privat erhvervsvirksomhed og offentlig virksomhed i det omfang, der udbydes produkter på markedet. På samme måde vil det fortsat bero på en konkret vurdering, om aktiviteter, der foretages af f.eks. en almennyttig forening, kan siges at være udslag af erhvervsvirksomhed, og dermed vil være omfattet af lovens anvendelsesområde, herunder lovens vildledningsbestemmelser.

Forslaget vil ikke påvirke den hidtil gældende retstilstand, jf. lovforslagets afsnit 2.1.2.

Til nr. 3

Det følger af den gældende bestemmelse i markedsføringslovens § 2, nr. 1, at en forbruger defineres som en fysisk eller juridisk person, der hovedsagelig handler uden for sit erhverv. Definitionen svarer til det almindelige danske, civilretlige forbrugerbegreb, se nærmere betænkning nr. 1540 (2013) om gennemførelse af direktivet om forbrugerrettigheder, side 84 ff. Begrebet anvendes på tværs af den danske forbrugerlovgivning og har siden den første danske markedsføringslov trådte i kraft i 1974 også været anvendt i markedsføringsloven.

Det foreslås, at »eller juridisk« udgår fra § 2, nr. 1, så en forbruger i markedsføringsloven alene defineres som en fysisk person, der hovedsagelig handler uden for sit erhverv.

Bestemmelsen foreslås ændret som følge af, at Europa-Kommissionen har tilkendegivet, at definitionen af en forbruger i markedsføringsloven skal være i overensstemmelse med forbrugerbegrebet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004, som alene omfatter fysiske personer.

Forslaget skal ses i sammenhæng med lovforslagets § 1, nr. 2, hvori det foreslås, at en juridisk person, der hovedsagelig handler uden for sit erhverv, i markedsføringsloven sidestilles med en forbruger. Denne bestemmelse medfører, at den gældende retstilstand opretholdes.

Til nr. 4

Det følger af den gældende bestemmelse i § 2, nr. 14, i markedsføringsloven, at et samtykke defineres som enhver frivillig, specifik og informeret viljetilkendegivelse.

Det foreslås i § 2, nr. 14, at ændre » og« til »,« og efter »informeret« at indsætte »og utvetydig«.

Samtykket skal således være utvetydigt for at være gyldigt. Det betyder, at et samtykke, der er givet, ikke må give anledning til tvivl. Det afgørende er, at det er klart, at der foreligger et samtykke.

Bestemmelsen foreslås indført for at sikre, at definitionen af et samtykke i markedsføringsloven er i overensstemmelse med definitionen af et samtykke i databeskyttelsesforordningen.

Definitionen af et samtykke er ikke særlig knyttet til kommunikation til direkte markedsføringsformål, og begrebet samtykke vil, som efter de gældende regler, skulle forstås i overensstemmelse med artikel 4, nr. 11, og artikel 7 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/679 af 27. april 2016 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger og om ophævelse af direktiv 95/46/EF. I relation til markedsføring er det afgørende, at samtykke kan gives ved ethvert passende middel, der muliggør en frit givet, specifik, informeret og utvetydig angivelse af den pågældendes ønsker.

Bestemmelsen gennemfører artikel 2, litra f, i e-databeskyttelsesdirektivet, og indsættelsen af det nye krav om utvetydighed har til formål at bringe markedsføringslovens samtykkekrav i overensstemmelse med databeskyttelsesforordningen, som e-databeskyttelsesdirektivet henviser til.

Databeskyttelsesforordningen finder direkte anvendelse i dansk ret, og definitionen af et samtykke fortolkes derfor i praksis i overensstemmelse med databeskyttelsesforordningens bestemmelser. Forslaget vil derfor ikke påvirke den hidtil gældende retstilstand, jf. lovforslagets afsnit 2.2.2.

Til nr. 5

Det følger af den gældende bestemmelse i markedsføringslovens § 7, at en erhvervsdrivende ikke i sin handelspraksis må benytte chikane, ulovlig tvang, vold eller utilbørlig påvirkning, der er egnet til væsentligt at indskrænke forbrugerens valgfrihed i forbindelse med et produkt.

Det fremgår af bemærkningerne til § 7 i markedsføringsloven, hvilke hensyn der skal lægges vægt på ved vurderingen af, om en erhvervsdrivende i sin handelspraksis har benyttet chikane, ulovlig tvang, vold eller utilbørlig påvirkning, jf. Folketingstidende 2016-17, A, L 40, som fremsat, side 56-57. Hensynene i bemærkningerne er i overensstemmelse med ordlyden i artikel 9 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004.

Det foreslås at indsætte et nyt stykke 2 i § 7 i markedsføringsloven, hvoraf det fremgår, hvilke hensyn der skal lægges vægt på ved vurderingen af, om en erhvervsdrivende i sin handelspraksis har benyttet chikane, ulovlig tvang, vold eller utilbørlig påvirkning.

Det foreslås i stk. 2, nr. 1 , at der ved vurderingen af, om en erhvervsdrivende i sin handelspraksis har benyttet chikane, ulovlig tvang, vold eller utilbørlig påvirkning, skal tages hensyn til tidspunkt, sted, karakter og vedholdenhed.

Utilbørlig påvirkning er defineret i markedsføringslovens § 2, nr. 11, som udnyttelse af magtposition i forhold til forbrugeren til at udøve pres selv uden anvendelse eller trusler om anvendelse af fysisk vold på en måde, som væsentligt begrænser forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning. Chikane skal forstås som bevidst, ondskabsfuldt drilleri eller forfølgelse.

Det kan tillægges betydning, om den pågældende handelspraksis foregår i det offentlige rum eller i den erhvervsdrivendes forretningslokaler, hvorfra forbrugeren let kan fjerne sig, eller på steder, hvor man som forbruger som udgangspunkt ikke forventer at blive udsat for den pågældende handelspraksis, f.eks. på forbrugerens bopæl, arbejdssted eller på andre steder, hvortil der ikke er offentlig adgang.

Det foreslås i stk. 2, nr. 2 , at der skal tages hensyn til brug af truende eller utilbørlig sprog eller adfærd. Det kan omfatte adfærd i markedsføringsfasen, men også adfærd under eller efter gennemførelsen af transaktionen.

Det foreslås i stk. 2, nr. 3 , at der skal tages hensyn til den erhvervsdrivendes udnyttelse af en konkret uheldig situation eller omstændighed, der er af en så alvorlig karakter, at den indskrænker forbrugerens vurderingsevne, og som den erhvervsdrivende har kendskab til og udnytter til at påvirke forbrugerens beslutning i forhold til produktet. Det kan eksempelvis omfatte situationer, hvor en erhvervsdrivende udnytter, at forbrugeren står midt i en skilsmisse eller i en begravelsessituation ved en nærtståendes død.

Det foreslås i stk. 2, nr. 4 , at der skal tages hensyn til om den erhvervsdrivende opstiller byrdefulde eller uforholdsmæssigt omfattende hindringer af ikke-kontraktuel karakter, når en forbruger ønsker at udøve sine rettigheder i henhold til kontrakten, herunder ophæve kontrakten eller vælge et andet produkt. Som eksempel kan nævnes erhvervsdrivende, som kun har en meget kort åbningstid, eller som det i praksis er umuligt at kommunikere med, fordi vedkommende ikke tager sin telefon og nægter at modtage breve eller uden saglig grund stiller krav om, at en opsigelse f.eks. kun kan ske via telefax.

Det foreslås i stk. 2, nr. 5 , at der skal tages hensyn til enhver trussel om ulovlige handlinger, herunder f.eks. hvis den erhvervsdrivende foranlediger forbrugeren til at betale et vederlag ved at true med inkasso eller registrering i et kreditoplysningsbureau, selvom de lovgivningsmæssige betingelser for at tage sådanne skridt ikke er opfyldt.

I nr. 24-31 i bilag 1 til markedsføringsloven er oplistet en række former for aggressiv handelspraksis, som altid vil være ulovlig, jf. markedsføringslovens § 9.

Det bemærkes, at anvendelse af ulovlig tvang og vold også er reguleret i straffeloven, jf. staffelovens §§ 244-245, § 246 samt § 260. Der kan straffes i sammenstød med disse bestemmelser.

Bestemmelsen gennemfører artikel 9 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004.

Forslaget vil ikke påvirke den hidtil gældende retstilstand, jf. lovforslagets afsnit 2.3.2.

Til nr. 6

Det følger af den gældende bestemmelse i markedsføringslovens § 10, stk. 1, at en erhvervsdrivende ikke må rette henvendelse til nogen ved brug af elektronisk post, et automatisk opkaldssystem eller telefax med henblik på direkte markedsføring, medmindre den pågældende har givet sit forudgående samtykke hertil. Den erhvervsdrivende skal give mulighed for let og gebyrfrit at tilbagekalde samtykket.

Det foreslås i markedsføringslovens § 10, stk. 1, efter 1. pkt. at indsætte et nyt punktum om, at inden der afgives samtykke, skal der oplyses om, at samtykket kan trækkes tilbage.

Information om, at et samtykke kan trækkes tilbage og måden, hvorpå dette kan ske, skal fremgå direkte af samtykketeksten og være givet, inden den registreredes samtykke indhentes. Er der ikke givet tilstrækkelig information om muligheden for at trække samtykket tilbage, kan selve samtykket ikke anses for gyldigt.

Oplysningskravet foreslås indsat for at bringe bestemmelsens samtykkekrav i overensstemmelse med databeskyttelsesforordningen.

Databeskyttelsesforordningen finder direkte anvendelse i dansk ret, og markedsføringslovens samtykkekrav fortolkes i praksis i overensstemmelse med databeskyttelsesforordningens bestemmelser. Forslaget vil derfor ikke påvirke den hidtil gældende retstilstand, jf. lovforslagets afsnit 2.2.2.

Til nr. 7

Det følger af den gældende bestemmelse i markedsføringslovens § 27, stk. 1, at Forbrugerombudsmanden kan foretage kontrolundersøgelser til brug for behandling af klager, der er oversendt fra håndhævelsesmyndigheder i andre EU-lande i medfør af forordning 2006/2004/EF om forbrugerbeskyttelsessamarbejde, og som vedrører overtrædelser af direktiver, for hvilke Forbrugerombudsmanden er udpeget som kompetent myndighed.

Det foreslås at ændre »forordning 2006/2004/EF om forbrugerbeskyttelsessamarbejde« til »forordning 2017/2394 om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse og om ophævelse af forordning (EF) nr. 2006/2004« i § 27, stk. 1.

Ændringen foreslås indført som følge af, at Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 af 27. oktober 2004 om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse den 17. januar 2020 erstattes af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/2394 om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse og om ophævelse af forordning (EF) nr. 2006/2004.

Forslaget vil ikke påvirke den hidtil gældende retstilstand, jf. lovforslagets afsnit 2.4.2.

Til nr. 8

Det følger af den gældende bestemmelse i markedsføringslovens § 37, stk. 3, at overtrædelse af bestemmelserne i markedsføringslovens § 5, stk. 1, § 6, stk. 1, 3 og 4, §§ 7 og 9-11, § 14, stk. 1, § 15, § 16, stk. 3, § 18 og § 19, § 20, stk. 1, og § 21 og forsætlig overtrædelse af § 22 straffes med bøde, medmindre højere straf er forskyldt efter anden lovgivning.

Det foreslås at ændre »§§ 7 og« til »§ 7, stk. 1, §§«, og at der efter »§ 20, stk. 1« indsættes »og stk. 3«.

Henvisningen til § 7, stk. 1, foreslås indført som følge af forslaget om at indføre et stk. 2 til markedsføringslovens § 7.

Henvisningen til § 20, stk. 3, foreslås indført for at genoprette en utilsigtet ændring i forbindelse med udarbejdelsen af den gældende markedsføringslov.

Ved udarbejdelsen blev den tidligere lovs § 3, stk. 1 og 2, om vildledende og utilbørlig markedsføring opdelt i fire bestemmelser, herunder den gældende § 20 om vildledende og utilbørlig handelspraksis mellem erhvervsdrivende. Overtrædelse af den tidligere § 3, stk. 1 og 2, var strafbelagt.

I udkastet til lovforslag til den gældende markedsføringslov, der blev sendt i høring, blev der i § 37, stk. 3, om straf og privat påtale, henvist til § 20. Henvisningen til § 20 blev forud for fremsættelsen af lovforslaget fejlagtigt ændret til § 20, stk. 1, og ikke rettelig § 20, stk. 1 og 3, der behandler henholdsvis vildledende og aggressiv eller utilbørlig handelspraksis.

Med forslaget strafbelægges aggressiv og utilbørlig handelspraksis mellem erhvervsdrivende, jf. markedsføringslovens § 20, stk. 3, i overensstemmelse med den tidligere markedsføringslov.

Det subjektive krav for at straffe en overtrædelse af § 20, stk. 3, er uagtsomhed, jf. straffelovens § 19. Efter straffelovens § 19 er de subjektive krav for overtrædelse af særlovgivningen uagtsomhed, medmindre der er hjemmel til andet i særlovgivningen.

Det bemærkes hertil, at det fejlagtigt fremgår af de specielle bemærkninger til § 37 i markedsføringsloven, at de subjektive krav for at straffe en overtrædelse af markedsføringsloven er forsæt, jf. straffelovens § 19, jf. Folketingstidende 2016-17, A, L 40, som fremsat, side 91. Det skulle rettelig have fremgået, at det subjektive krav for at straffe en overtrædelse af markedsføringsloven er uagtsomhed. Det bemærkes dog, at det alene er forsætlige overtrædelser af markedsføringslovens § 22 om misbrug af forretningskendetegn, der kan straffes.

Til nr. 9

Det følger af den gældende bestemmelse i markedsføringslovens § 37, stk. 4, at overtrædelse af markedsføringslovens § 20, stk. 1, § 21 og § 22 er undergivet privat påtale.

Det foreslås efter »§ 20, stk. 1« at indsætte »og 3, der består i skadelig omtale af en anden erhvervsdrivende eller af forhold, der på særlig måde angår den pågældende«.

I den gældende markedsføringslov er den tidligere lovs § 3, stk. 1 og 2, om vildledende og utilbørlig markedsføring blevet opdelt i fire bestemmelser, herunder den gældende § 20 om vildledende og utilbørlig handelspraksis mellem erhvervsdrivende. Overtrædelse af den tidligere lovs § 3, stk. 2, der bestod i skadelig omtale af en anden erhvervsdrivende eller forhold, der på særlig måde angik den pågældende, var i den tidligere lov undergivet privat påtale, jf. den tidligere § 30, stk. 3.

I det fremsatte lovforslag til den gældende § 37, stk. 4, blev der fejlagtigt alene henvist til § 20, stk. 1, og ikke rettelig § 20, stk. 1 og 3.

Samtidig udgik betingelsen om, at overtrædelse af § 20 skulle bestå i skadelig omtale af en anden erhvervsdrivende eller forhold, der på særlig måde angå den pågældende, for at være undergivet privat påtale. Betingelsen har indgået i markedsføringsloven siden den første markedsføringslov i 1974 og er med til at præcisere muligheden for anvendelse af privat påtale.

Med forslaget ændres henvisningen til § 20, stk. 1, i markedsføringslovens § 37, stk. 4, til § 20, stk. 1 og 3, så erhvervsdrivendes aggressive eller utilbørlige handelspraksis over for andre erhvervsdrivende, der består i skadelig omtale af en anden erhvervsdrivende eller af forhold, der på særlig måde angår den pågældende, igen undergives privat påtale. Det betyder, at straffesager vil skulle rejses efter reglerne om den civile retspleje, jf. retsplejelovens § 989.