Lov om ændring af lov om finansiel virksomhed, hvidvaskloven, lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. og forskellige andre love (Styrket indsats mod hvidvask m.v. i den finansielle sektor, indførelse af nye former for alternative investeringsfonde, ændring af grænsen for prospektpligt m.v.) § 20

Til nr. 1 (§ 13, stk. 3, i lov om restrukturering og afvikling af visse finansielle virksomheder)

Der er ikke i de gældende regler en sådan kategori af gældsforpligtelser, der betales efter simple forpligtelser i henhold til konkurslovens § 97. Derfor er forpligtelsernes placering i prioritetsordenen ved konkurs i dag kun reguleret kontraktuelt, hvor en aftalt efterstillelse vil skulle respekteres af Finansiel Stabilitet eller ved konkurs.

Det forslås, at der i loven indføres en ny kreditorklasse, der vil finde anvendelse ved restrukturering eller afvikling af en virksomhed og ved insolvensbehandling i medfør af konkursloven.

Med den foreslåede bestemmelse indføres en ny kategori af gældsforpligtelser, der i henhold til konkursordenen betales efter simple fordringer, jf. § 97 i konkursloven, men før øvrige fordringer i medfør af § 98 i konkursloven og før relevante kapitalinstrumenter. Relevante kapitalinstrumenter omfatter hybrid kernekapital og supplerende kapital, jf. definitionen i § 2, nr. 20, i lov om restrukturering og afvikling af visse finansielle virksomheder.

Hvis Finansiel Stabilitet restrukturerer eller afvikler en virksomhed, der har udstedt forpligtelser omfattet af den foreslåede § 13, stk. 3, i lov om restrukturering og afvikling af visse finansielle virksomheder, vil nedskrivning eller konvertering som udgangspunkt ske i medfør af reglerne om bail-in, jf. lovens §§ 24-28. Aftalegrundlaget for forpligtelserne kan imidlertid også selvstændigt indeholde bestemmelser, der udløser en nedskrivning eller konvertering i nærmere angivne situationer (”triggere”), hvorved nedskrivning og konvertering sker uden Finansiel Stabilitets formelle anvendelse af bail-in-reglerne. Herved vil realkreditinstitutter, som er undtaget for reglerne om bail-in, også kunne udstede forpligtelser omfattet af den foreslåede § 13, stk. 3.

Gældsforpligtelser der er udstedt før lovens ikrafttræden og kontraktuelt er placeret efter simple fordringer, jf. § 97 i konkursloven, men før øvrige fordringer i medfør af § 98 i konkursloven og før relevante kapitalinstrumenter, vil med forbehold for det specifikke aftalegrundlag være ligestillet i prioritetsordenen med den foreslåede nye kategori af gældsforpligtelser.

Hvis realkreditinstitutter udsteder gældsforpligtelser omfattet af den foreslåede kategori, som i henhold til afviklingsplan og krav fra Finanstilsynet i en afviklingssituation skal kunne nedskrives eller konverteres, er det nødvendigt, at aftalegrundlaget for forpligtelserne indeholder bestemmelser om kontraktuel nedskrivning eller konvertering. Det skyldes, at realkreditinstitutter er undtaget fra bail-in, hvorfor forpligtelserne skal kunne nedskrives eller konverteres uden anvendelse af bail-in. Såfremt forpligtelser skal kunne anvendes uden brug af bail-in, må der heller ikke være passiver, der i henhold til konkursordenen skal bære tab eller konverteres før den nye kategori af forpligtelser, men som kræver, at der kan gennemføres bail-in for at kunne nedskrives eller konverteres.

Idet den nye kategori af simple gældsforpligtelser først skal absorbere tab efter eventuelle øvrige fordringer i medfør af § 98 i konkursloven har absorberet tab, kan sådanne fordringer efter omstændighederne potentielt udgøre en afviklingshindring i realkreditinstitutter, hvor Finansiel Stabilitet er afskåret fra anvendelse af bail-in-reglerne til tabsabsorbering for fordringer omfattet af § 98 i konkursloven. Der vil derfor i afviklingsplanlægningen for realkreditinstitutter skulle tages højde for håndteringen af eventuelle fordringer i medfør af konkurslovens § 98, idet den nye kategori af simple gældsforpligtelser først kan anvendes til tabsabsorbering efter eventuelle § 98 fordringer har absorberet tab.

Ved den foreslåede lovændring, fastsættes det i § 13, stk. 3, hvilke krav, der stilles til den nye kategori af gældsforpligtelser. I medfør af nr. 1 skal gældsforpligtelserne have en oprindelig kontraktmæssig løbetid på mindst 1 år. Forpligtelser med mindre end 1 år til udløb kan stadig anvendes til tabsabsorbering og rekapitalisering. Det er derfor blot et krav, at forpligtelserne har en oprindelig løbetid på minimum 1 år. Kravet skal ses i sammenhæng med kravene til, hvilke forpligtelser der kan anvendes til opfyldelse af NEP-kravet, jf. § 267 i lov om finansiel virksomhed, hvor forpligtelserne skal have en restløbetid på mindst 1 år for at kunne medgå i opgørelsen af NEP-kravet.

Det foreslås i § 13, stk. 3, nr. 2 , at gældsforpligtelserne ikke må være derivater eller have indbyggede afledte finansielle instrumenter (indeholde integrerede derivater). Kravet skal sikre, at gældsforpligtelsens hovedstol og dermed tabsabsorberingsevne er kendt, og ikke afhængig af underliggende forhold. En henvisning i gældsforpligtelsen til en referencerente bør ikke i sig selv betyde at forpligtelsen anses for at være et instrument med et integreret derivat. Men der må ikke til forpligtelsen være tilknyttet et derivat-lignende element. Kravet skal endvidere sikre, at gældsforpligtelsen reelt kan benyttes til tabsabsorbering i en afvikling eller konkurs. Forpligtelser der har en fast hovedstol, der kan indfries i henhold til kontraktbestemmelserne eller der skal tilbagebetales ved forfald, kan anses for at være tilstrækkeligt tabsabsorberende selvom afkastet er bundet op på et referenceaktiv. Det afgørende er således, at hovedstolen er kendt på forhånd, således at der kan foretages bail-in heraf.

Endeligt følger det af den foreslåede § 13, stk. 3, nr. 3 , at der i den relevante kontraktmæssige dokumentation for udstedelsen udtrykkeligt skal henvises til udstedelsens placering i prioritetsordenen ved konkurs. Hvis der er tale om en udstedelse, hvor der udarbejdes prospekt, skal prospektet ligeledes udtrykkeligt angive forpligtelsens placering i prioritetsordenen.

Bestemmelsen gennemfører artikel 1 i ændringsdirektivet til BRRD.

Til nr. 2 (§ 14 a, i lov om restrukturering og afvikling af visse finansielle virksomheder)

Bestemmelsen gennemfører artikel 37, stk. 8, i BRRD, som ikke var medtaget i lov om restrukturering og afvikling af visse finansielle virksomheder. Bestemmelsen sikrer, at hvis der indledes rekonstruktionsbehandling eller konkursbehandling mod virksomheder eller enheder, der er eller har været under restrukturering eller afvikling af Finansiel Stabilitet, finder konkurslovens regler om omstødelse ikke anvendelse på afviklingsforanstaltninger, som er foretaget af Finansiel Stabilitet.

I henhold til artikel 37, stk. 8, i BRRD er medlemsstaterne forpligtet til at sikre, at insolvensretlige regler om omstødelse eller anfægtelighed af retsakter, der er til skade for kreditorer, ikke finder anvendelse på overførsel af aktiver, rettigheder eller passiver fra et institut under afvikling til en anden enhed ved anvendelse af afviklingsværktøjer eller anvendelsen af offentlige finansielle stabiliseringsværktøjer.

I den foreslåede bestemmelse fastslås det, at der ikke kan ske omstødelse i henhold til konkurslovens regler herom, hvis en virksomhed eller enhed, efter at have været under afvikling under Finansiel Stabilitet, overgår til rekonstruktion- eller konkursbehandling.

Bestemmelsen finder alene anvendelse på afviklingsforanstaltninger foretaget af Finansiel Stabilitet, jf. § 2, stk. 2, i lov om restrukturering og afvikling af visse finansielle virksomheder, herunder overdragelse af aktiver, rettigheder eller passiver fra virksomheder eller enheder, samt anvendte offentlige finansielle stabiliseringsværktøjer.

Dette sikrer, at afviklingsforanstaltninger foretaget af Finansiel Stabilitet ikke kan omstødes, hvis en virksomhed eller enhed tages under insolvensbehandling. Dette skal sikre en endelighed i Finansiel Stabilitets afviklingsforanstaltninger med henblik på at kunne restrukturere eller afvikle virksomheden på den bedst mulige måde, idet muligheden for at kunne rejse krav om omstødelse kan give en usikkerhed, som potentielt kan afspejles i den pris, Finansiel Stabilitet kan opnå ved salg af aktiver og passiver i en afviklingssituation.

Finansiel Stabilitets afviklingsforanstaltninger sker i henhold til en uafhængig vurderingspersons værdiansættelse, ligesom den foreslåede bestemmelse ikke ændrer på princippet om, at ingen kreditorer må stilles økonomisk dårligere, end de ville have været, hvis virksomheden var taget under konkursbehandling.

Andre dispositioner, herunder dispositioner foretaget inden Finansiel Stabilitet har iværksat restrukturering eller afvikling, omfattes ikke af bestemmelsens anvendelsesområde.