Lov om ændring af investeringsscreeningsloven og lov om gasforsyning (Særskilte tidspunkter for investeringsscreening i forbindelse med visse havvindudbud og andre større offentlige energiprojekter samt Energiklagenævnets nedsættelse og uafhængighed) § 1

Til nr. 1

Det fremgår af § 7, stk. 1, i investeringsscreeningsloven, at en udenlandsk investor, som ikke er omfattet af undtagelserne i § 2, stk. 1, 2. pkt., og stk. 3, og som har til hensigt at indgå en særlig økonomisk aftale inden for en særligt følsom sektor eller aktivitet, der er omfattet af § 6, med en virksomhed hjemmehørende i Danmark eller en enhed omfattet af regler fastsat i medfør af § 3, stk. 3, på forhånd skal ansøge Erhvervsstyrelsen om tilladelse til aftalen. En »dansk enhed« er ifølge § 3, stk. 3, nr. 2, i bekendtgørelse nr. 1491 af 25. juni 2021 om afgrænsning af anvendelsesområdet for lov om screening af visse udenlandske direkte investeringer m.v. i Danmark (investeringsscreeningsloven), bl.a. offentlige myndigheder og institutioner inden for kritisk infrastruktur efter investeringsscreeningslovens § 6, stk. 1, nr. 5, jf. denne bekendtgørelses § 11.

Hvis den særlige økonomiske aftale er udbudspligtig og således skal indgås på baggrund af en udbudsprocedure, følger det af Erhvervsstyrelsens fortolkning af de gældende investeringsscreeningsregler, at ansøgningstidspunktet foreligger efter det tidspunkt, hvor den udenlandske investor er blevet udpeget som vinder af udbuddet, men inden kontrakten endeligt underskrives og indgås. Dette vil i de fleste offentlige udbud være sammenfaldende med tidspunktet for ordregivers indhentelse af endelig dokumentation i henhold til f.eks. udbudslovens § 151, stk. 1. Hvis tilbudsgiveren i et udbud af en særlig økonomisk aftale, der er omfattet af tilladelseskravet i § 7, stk. 1, kan defineres som en »udenlandsk investor«, vil det alene være tilbudsgiveren som udenlandsk investor, der på forhånd skal ansøge om tilladelse til aftalen. Der henvises i øvrigt til gennemgangen af gældende ret under pkt. 2.1. i lovforslagets almindelige bemærkninger.

Det foreslås at indsætte et nyt § 14 e , hvorefter ansøgning om tilladelse til at indgå en særlig økonomisk aftale efter § 7, stk. 1, kan indgives efter, at den udenlandske investor har modtaget eventuel underretning om at være blevet prækvalificeret eller efter udløbet af tilbudsfristen for den offentlige udbudsprocedure for aftalen, når følgende to kumulative betingelser er opfyldt: 1) Den særlige økonomiske aftale indgås med Klima-, Energi- og Forsyningsministeriet, underliggende myndigheder eller selvstændige offentlige virksomheder ejet af Klima-, Energi- og Forsyningsministeriet. 2) Deltagelsen i den offentlige udbudsprocedure, for den særlige økonomiske aftale, er omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning om udenlandske subsidier, der fordrejer det indre marked (FSR).

»Offentlig udbudsprocedure« skal i denne sammenhæng forstås i overensstemmelse med definitionen på en »offentlig udbudsprocedure« i FSR art. 2, nr. 3, litra a-d. Det kan fremhæves, at efter litra a indbefattes enhver tildelingsprocedure, der er omfattet af direktiv 2014/24/EU med henblik på indgåelse af en offentlig kontrakt eller direktiv 2014/25/EU med henblik på indgåelse af en vareindkøbs-, bygge- og anlægs- og tjenesteydelseskontrakt. Direktiv 2014/24/EU er i dansk ret implementeret i udbudsloven, mens der for så vidt angår direktiv 2014/25/EU er tale om forsyningsvirksomhedsdirektivet, jf. udbudslovens § 24, nr. 12, der i dansk ret er implementeret ved bekendtgørelse nr. 1078 af 29. juni 2022. På samme måde vil, ifølge FSR art. 2, nr. 3, litra b, en procedure med henblik på tildeling af en koncession på bygge- og anlægsarbejder eller på tjenesteydelser, som er omfattet af direktiv 2014/23/EU (»koncessionsdirektivet«, jf. udbudslovens § 24, nr. 19), falde ind under definitionen på en »offentlig udbudsprocedure«.

Den foreslåede bestemmelse vil medføre, at en udenlandsk investor, der opfylder betingelse nr. 1 og 2, kan indgive ansøgningen efter § 7, stk. 1, på to tidspunkter: Enten efter eventuel underretning om at være blevet prækvalificeret eller efter udløbet af tilbudsfristen for den offentlige udbudsprocedure.

For så vidt angår tidspunktet efter eventuel underretning om at være blevet prækvalificeret, skal der hermed forstås ordregivers underretning til virksomheden om, at denne er blevet opfordret til at afgive tilbud, deltage i en dialog eller lignende i en udbudsprocedure, der indeholder en udvælgelsesfase. Der vil i overensstemmelse med definitionen af en »trinvis procedure« i FSR art. 2, nr. 6, være tale om følgende procedurer: »en offentlig udbudsprocedure i overensstemmelse med artikel 28-32 i direktiv 2014/24/EU og artikel 46-52 i direktiv 2014/25/EU, enten det begrænsede udbud, et udbud med forhandling, et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, en konkurrencepræget dialog eller et innovationspartnerskab, eller en tilsvarende procedure i overensstemmelse med direktiv 2014/23/EU.« For så vidt angår udbudsloven, vil der således i henhold til udbudslovens § 145, stk. 1, være tale om opfordringen til at afgive tilbud, jf. udbudslovens § 59, stk. 5, for begrænset udbud, § 64, stk. 2, for udbud med forhandling, og § 75, stk. 3, for innovationspartnerskaber, samt opfordringen til at deltage i dialogen, jf. § 69, stk. 2, for konkurrencepræget dialog.

Som det fremgår af bestemmelsen ordlyd, skal den udenlandske investor have modtaget underretning om at være blevet prækvalificeret, dvs. meddelt at være blevet opfordret til f.eks. at afgive tilbud, hvorimod selve indsendelsen af anmodningen om at blive prækvalificeret ikke er tilstrækkeligt.

Da det ikke er alle udbud efter f.eks. udbudsloven, der har en prækvalifikation (udvælgelse), herunder proceduren »offentlige udbud« i henhold til udbudslovens §§ 56 og 57, er det angivet, at ansøgningen efter § 7, stk. 1, kan indsendes efter »eventuel« underretning om at være blevet prækvalificeret. Såfremt den offentlige udbudsprocedure ikke indeholder en prækvalifikation, vil der i sagens natur heller ikke kunne ansøges om screening efter meddelelse om at være blevet prækvalificeret, men derimod først efter udløbet af tilbudsfristen, hvis de to betingelser i øvrigt er opfyldt. Således er det ikke i sig selv en betingelse, at den pågældende offentlige udbudsprocedure indeholder en prækvalifikation for at kunne gøre brug af muligheden for tidligere screening i den foreslåede § 14 e.

For så vidt angår tidspunktet efter udløbet af tilbudsfristen for den offentlige udbudsprocedure, vil der her være tale om udløbet af den tilbudsfrist, som er angivet i udbudsmaterialet.

En forudsætning for at en ansøgning efter § 7, stk. 1, kan behandles er, at den udenlandske investor »har til hensigt« at indgå en særlig økonomisk aftale. Hvis den udenlandske investor således ikke har indsendt et tilbud inden udløbet af tilbudsfristen, og dermed ikke indgår i evalueringen af de indkomne tilbud, kan den udenlandske investor heller ikke anses for at have til hensigt at indgå en særlig økonomisk aftale i henhold til § 7, stk. 1. Selvom det undervejs i udbudsprocessen måtte vise sig, at den udenlandske investor har afgivet et ukonditionsmæssigt tilbud eller, at det f.eks. efter indhentelse af endelig dokumentation viser sig, at tilbudsgiveren er omfattet af en udbudsretlig udelukkelsesgrund, påvirker dette isoleret set ikke sagsbehandlingen af ansøgningen efter § 7, stk. 1, afgivet inden for rammerne af den foreslåede § 14 e. Såfremt ordregiveren annullerer det pågældende udbud, vil der ikke længere foreligge en hensigt til at indgå en særlig økonomisk aftale i henhold til § 7, stk. 1, hvorfor sagsbehandlingsprocessen kan afbrydes. En udenlandsk investor kan som sædvanligt altid meddele Erhvervsstyrelsen, at ansøgningen ikke længere ønskes behandlet og derved selv afbryde sagsbehandlingsprocessen. Dette kan især være relevant, hvis det viser sig, at den pågældende udenlandske investor ikke vandt kontrakten, men hvor sagsbehandlingen hos Erhvervsstyrelsen stadig pågår.

Den foreslåede bestemmelse vil medføre, at hvis betingelserne i nr. 1 og 2 er opfyldt, kan en ansøgning efter § 7, stk. 1, indsendes straks efter de oven for omtalte to tidspunkter, om end det skal bemærkes, at der alene er tale om en mulighed og ikke en pligt til at indsende ansøgningen efter disse tidspunkter, jf. i øvrigt beskrivelsen af den foreslåede ordning i pkt. 2.1.3. i de almindelige bemærkninger. Centralt er dog stadigvæk, som det følger af § 7, stk. 1, at der på forhånd ansøges om tilladelse, og at der således ikke indgås kontrakt inden tilladelsen er meddelt.

For at sikre sig, at virksomheden faktisk er blevet prækvalificeret eller har indsendt et tilbud, kan Erhvervsstyrelsen i henhold til § 14 c, stk. 1, kræve alle relevante oplysninger fra ansøger, herunder dokumentation, der bekræfter prækvalificering hhv. afgivet tilbud, ligesom Erhvervsstyrelsen efter den gældende § 14 c, stk. 2, kan indhente oplysninger hos f.eks. den pågældende ordregiver til brug for bl.a. verificering af oplysningerne fra ansøger.

Den foreslåede bestemmelse vil kun finde anvendelse, såfremt de angivne kumulative betingelser i § 14 e er opfyldt.

Det foreslås som nr. 1, at den særlige økonomiske aftale skal indgås med Klima-, Energi- og Forsyningsministeriet, underliggende myndigheder eller selvstændige offentlige virksomheder ejet af Klima-, Energi- og Forsyningsministeriet. Der er således tale om et ordregiverspecifikt krav om, at den særlige økonomiske aftale indgås med en af disse aktører. Et eksempel på en underliggende myndighed under Klima-, Energi- og Forsyningsministeriet, er Energistyrelsen, mens Energinet er en selvstændig offentlig virksomhed oprettet og ejet af Klima-, Energi- og Forsyningsministeriet. Det forudsættes derfor, at de relevante aftaler, der vil være omfattet, vil være i forbindelse med visse havvindudbud og andre større offentlige energiprojekter m.v.

Det foreslås som nr. 2, at deltagelsen i den offentlige udbudsprocedure, for den særlige økonomiske aftale, skal være omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning om udenlandske subsidier, der fordrejer det indre marked.

Forordningen »FSR«, finder under visse betingelser anvendelse på virksomheders deltagelse i offentlige udbudsprocedurer og medfører således en række pligter i forbindelse med afgivelse af tilbud på de udbud, der er omfattet af FSR. Således vil der bl.a. være krav om forudgående anmeldelse af såkaldte »finansielle bidrag« til Europa-Kommissionen efter art. 29, stk. 1, når betingelserne i art. 28, stk. 1 og 2 er opfyldt, hvilket bl.a. indebærer, at den anslåede værdi af det pågældende offentlige udbud, eksklusive moms, er på mindst 250 mio. euro, jf. art. 28, stk. 1, litra a.

Hvorvidt en virksomhed vil være omfattet af anmeldelsespligten i art. 29, skal angives af ordregiveren i udbudsbekendtgørelsen eller i det resterende udbudsmateriale, jf. art. 28, stk. 6, om end det følger af samme bestemmelse, at manglende angivelse heraf ikke berører anvendelsen af forordningen på kontrakter, der falder ind under dens anvendelsesområde.