Erhvervsfondsloven § 53

Den foreslåede § 53 om bestyrelsens beslutningsdygtighed svarer til § 124 i selskabsloven. Forslaget har ikke været drøftet i Erhvervsfondsudvalget.

Den gældende § 21, stk. 2 i lov om erhvervsdrivende fonde, fastsætter, at halvdelen af bestyrelsen eller det højere antal, som foreskrives i vedtægten, skal være til stede. Den foreslåede § 53 fastsætter, at over halvdelen af bestyrelsen skal være repræsenteret, for at bestyrelsen kan træffe beslutninger. Vedtægten kan foreskrive skærpede quorumkrav.

Beskyttelseshensynet bag lovens quorumregel er, at bestyrelsen ikke anses for at være legitimeret til at kunne varetage sine forpligtelser, medmindre et vist antal af medlemmerne har deltaget aktivt i drøftelserne og beslutningen, da bestyrelsen er et kollektivt organ.

Inhabile medlemmer af bestyrelsen, jf. nærmere herom i den foreslåede § 51 med bemærkninger, må ikke tælles med ved afgørelsen af, om lovens bestemmelser og vedtægtens krav til beslutningsdygtighed er opfyldt.

Hvis en beslutning ikke kan træffes af bestyrelsen på grund af inhabilitet og deraf manglende opfyldelse af quorumkravet, må bestyrelsen inddrage fondsmyndigheden, før beslutningen kan træffes. Endvidere forudsættes, at beslutningen ikke er åbenbart egnet til at skaffe et eller flere medlemmer af ledelsen eller andre en utilbørlig fordel på fondens bekostning, jf. den foreslåede § 63.

I praksis kan det i relation til de gældende regler give anledning til tvivl, i hvilket omfang ikke- tilstedeværende bestyrelsesmedlemmer kan give tilstedeværende bestyrelsesmedlemmer fuldmagt til at handle eller stemme på deres vegne på bestyrelsesmøder, der afholdes ved fysisk fremmøde. Dette skyldes, at den gældende regel foreskriver, at halvdelen af bestyrelsesmedlemmerne skal være til stede.

Hvis bestyrelsen, ifølge vedtægten, f.eks. består af fem medlemmer, kræves det ifølge de gældende regler, at mindst tre af medlemmerne er »til stede« på et møde, der afholdes ved fysisk fremmøde. De tre tilstedeværende medlemmer kan eventuelt bestå af en eller flere suppleanter.

Det antages, at aftalelovens almindelige fuldmagtsregler finder anvendelse på denne situation, men med de nødvendige fondsretlige tilpasninger, jf. nedenfor. Dog kan der alligevel opstå tvivl, fordi de gældende regler forudsætter faktisk fysisk fremmøde.

Det foreslåede stk. 1, 1. pkt., om quorumregel forudsætter ikke nødvendigvis faktisk fysisk fremmøde, når der er tale om møder, der afholdes ved fysisk fremmøde, jf. den ændrede formulering i forslaget om, at »medlemmer er repræsenteret«. Denne ændrede formulering er indsat for at sikre, at quorumkravet fremover kan opfyldes ved brug af fuldmagter. Fuldmagter bør dog i alle tilfælde kun tælles med, hvis dette er betryggende i lyset af emnet for drøftelserne, hvilket svarer til, hvad der gælder for kapitalselskaber. Formanden for bestyrelsen skal således konkret vurdere, om der er behov for at udskyde diskussionen til et nyt møde. Det kan således efter omstændighederne være uhensigtsmæssigt at tælle fuldmagter med, hvis der er tale om beslutninger af usædvanlig karakter eller om beslutninger med omfattende konsekvenser for fonden eller kreditorerne.

Brug af fuldmagt svækker ikke ansvaret for det enkelte bestyrelsesmedlem.

Der bør ske stillingtagen til spørgsmålet om brug af fuldmagter i bestyrelsens forretningsorden.

Det foreslås i stk. 1, 2. pkt., at en beslutning ikke må træffes, uden at samtlige medlemmer af bestyrelsen har haft adgang til at deltage i sagens behandling, hvilket er en vigtig sikkerhedsforanstaltning. Bestemmelsen skal sammenholdes med den foreslåede § 52, stk. 2, som omhandler formandens pligt til at indkalde samtlige medlemmer af bestyrelsen til møde. Der er ikke tilsigtet materielle ændringer i forhold til den tilsvarende bestemmelse i selskabslovens § 124, stk. 1.

Det foreslåede stk. 2, 1. pkt., om, hvornår en suppleant for et bestyrelsesmedlem skal indkaldes, svarer til selskabslovens § 124, stk. 2. Suppleanten har samme stilling som det medlem, suppleanten træder i stedet for, jf. den foreslåede § 48.

Bestyrelsen bør tage stilling til spørgsmålet om, i hvilket omfang der skal ske skriftlig orientering af suppleanterne.

Det kan i konkrete situationer være mere hensigtsmæssigt at give en fuldmagt til et andet medlem af bestyrelsen end at tilkalde en suppleant, fordi man ikke kan give en instruks til sin suppleant, da denne er personligt ansvarlig for udøvelsen af sit hverv. Derimod kan man ved fuldmagt give en instruks, og fuldmagtsgiver bærer da selv ansvaret for denne. Det kan være et problem, hvis en suppleant pludselig indkaldes og skal deltage i en beslutning uden at kende det forudgående forløb.

Det foreslås derfor præciseret i stk. 2, 2. pkt., at et medlem i enkeltstående tilfælde kan give fuldmagt til et andet medlem i stedet for at indkalde en suppleant.

De almindelige aftaleretlige regler om fuldmagter finder i givet fald anvendelse herunder reglerne om, at det fuldmagtsgivende medlem kan ifalde ansvar på grund af passivitet, hvis fuldmægtigen har overskredet sin bemyndigelse.

Fuldmagter til andre medlemmer af bestyrelsen bør kun gives i enkeltstående tilfælde og i forhold til et konkret spørgsmål, dvs. ikke i form af en stående fuldmagt.

Ved indkaldelse af suppleanter vil det være en fordel, hvis suppleanten løbende har modtaget materiale. Stillingtagen til spørgsmålet om orientering af suppleanter bør ske i bestyrelsens forretningsorden.

I det foreslåede stk. 3 videreføres den gældende regel i lov om erhvervsdrivende fonde § 21, stk. 2, om, at beslutninger i bestyrelsen sker med simpelt flertal, medmindre vedtægten kræver kvalificeret majoritet eller enstemmighed. Derimod foreslås den gældende regel om, at formandens stemme i tilfælde af stemmelighed er afgørende ændret, så den svarer til selskabslovens § 124, stk. 3, 2. pkt. Herefter kan vedtægten bestemme, at formandens stemme skal være afgørende i tilfælde af stemmelighed. Hvis vedtægten ikke indeholder bestemmelser herom, må et forslag i tilfælde af stemmelighed betragtes som ikke vedtaget.

Til forslaget er knyttet en overgangsregel, jf. den foreslåede § 133, stk. 12.

Bestemmelsen om, at det også i vedtægten kan bestemmes, at næstformandens stemme ved formandens forfald er afgørende i tilfælde af stemmelighed, er ny. Der er dog tale om en kodificering af gældende praksis.

Det foreslåede stk. 4 om bestyrelsens forhandlingsprotokol er en videreførelse af § 21, stk. 4, i den gældende lov om erhvervsdrivende fonde, og bestemmelsen svarer til selskabslovens § 128.

Af det foreslåede stk. 4, 1. pkt., fremgår, at der skal føres en protokol over forhandlingerne i bestyrelsen, og at denne protokol skal underskrives af samtlige tilstedeværende medlemmer. Af hensyn til senere mulighed for dokumentation og eventuelt placering af ansvar skal protokollen være en forhandlingsprotokol og ikke kun en beslutningsprotokol. Desuden skal det bagefter være muligt at genfinde forudsætningerne for de drøftelser, der har fundet sted.

Som udgangspunkt fritager det ikke et medlem for senere at ifalde ansvar, at vedkommende ikke har deltaget i et møde eller underskrevet protokollen. Medlemmer af bestyrelsen, som ikke har deltaget i et møde, bør derfor efterfølgende orientere sig i protokollen. Hvis et medlem, der ikke har deltaget i mødet, er uenig i en beslutning, der er truffet på mødet, må denne tydeligt tilkendegive dette – enten ved næste bestyrelsesmøde, ved at give bestyrelsesformanden eller de øvrige medlemmer besked herom eller ved at udtræde af bestyrelsen.

I lyset af det ansvar, der følger med at påtage sig hvervet, tilkommer der et tiltrædende medlem af bestyrelsen fuld adgang til at gøre sig bekendt med indholdet af forhandlingsprotokollen.

Protokollen kan føres elektronisk. I den forbindelse skal bestyrelsen tage højde for, hvordan det sikres, at den elektroniske version af protokollen er den ægte.

Fondsmyndigheden vil i henhold til den foreslåede § 24, stk. 4, kunne anmode om at få tilsendt en kopi af forhandlingsprotokollen.

I det foreslåede stk. 4, 2. pkt., foreslås en videreførelse af den gældende regel om, at et ledelsesmedlem, der ikke er enig i bestyrelsens beslutning, og som er indført i protokollen, har ret til at få sin mening indført i protokollen. Retten til at få sin afvigende mening ført til protokols gælder både for medlemmerne af bestyrelsen og direktionen, som deltager i mødet, jf. den forslåede § 42, stk. 4.

En indførsel i protokollen vil kunne give de enkelte ledelsesmedlemmer en mulighed for at frigøre sig for et eventuelt medansvar for trufne dispositioner. En sådan ansvarsfritagelse kan som udgangspunkt ikke påberåbes, hvis den pågældende ved at medunderskrive de nødvendige dokumenter eller på anden måde medvirker til at gennemføre den trufne beslutning. Kræver en beslutningsgennemførelse underskrift af samtlige medlemmer af bestyrelsen, må et medlem, der ikke bifalder den trufne beslutning, enten hindre aftalens gennemførelse eller, hvis den pågældende ikke vil tage ansvaret herfor, udtræde af bestyrelsen.

Den foreslåede § 56, stk. 3, medfører, at bestyrelsen kan træffe beslutning om anvendelse af elektronisk dokumentudveksling m.v. til brug for et elektronisk bestyrelsesmøde i stedet for fremsendelse eller fremlæggelse af papirbaserede dokumenter. Denne bestemmelse indebærer eksempelvis, at den krævede forhandlingsprotokolprotokol kan udarbejdes og underskrives elektronisk.

Det foreslåede stk. 4 strafbelægges, jf. den foreslåede § 132, stk. 1.