Erhvervsfondsloven § 2

Det materielle indhold af den gældende bestemmelse i § 1, stk. 2, om, hvornår en fond anses for at være erhvervsdrivende, foreslås i overensstemmelse med Erhvervsfondsudvalgets rapport fastholdt uændret.

Den foreslåede bestemmelse fastlægger således, hvornår en fond efter denne lov er erhvervsdrivende. Udgangspunktet er fortsat, at fonde kan være erhvervsdrivende på følgende måder:

a) Direkte erhvervsdrift.

b) Moderfond gennem bestemmende indflydelse i et eller flere underliggende kapitalselskaber eller andre virksomheder.

c) Kombination af a og b.

Afgørende for, om en fond kan karakteriseres som erhvervsdrivende i lovens forstand, er således ikke alene vedtægtens formålsangivelse, men den virksomhed der faktisk drives eller udøves indflydelse på. Det er således muligt, at en fond i vedtægten har angivet et almennyttigt eller velgørende formål, men at fonden har en sådan tilknytning til en erhvervsvirksomhed, at den betragtes som erhvervsdrivende i lovens forstand. Skal fonden ifølge formålet alene varetage et alment ikke-erhvervsmæssigt formål, betragtes fonden således som erhvervsdrivende, dersom formålet skal fremmes gennem overskuddet fra f.eks. en produktionsvirksomhed eller udlejning af en ejendom, som fonden ejer.

Om en fond er erhvervsdrivende eller ej, har ingen betydning i forhold til, om fonden kan have almennyttige og velgørende uddelingsformål.

Bestemmelserne i stk. 1, nr. 1 og 2, omhandler de tilfælde, hvor fonden selv driver erhvervsvirksomhed.

I det foreslåede stk. 1, nr. 1, som viderefører den gældende § 1, stk. 2, nr. 1, fremgår det, at en fond er erhvervsdrivende, hvis den overdrager varer eller immaterielle rettigheder, erlægger tjenesteydelser eller lignende, for hvilke den normalt modtager vederlag.

Udtrykket »varer eller immaterielle rettigheder eller erlægger tjenesteydelser eller lignende, for hvilke, der normalt modtages en modydelse som vederlag«, skal forstås bredt. Det omfatter således blandt andet omsætning af løsøre, værdipapirer, it-udstyr, herunder it-programmer, rettigheder til patenter, varemærker, mønstre m.v., håndværksvirksomhed, industri, liberale erhverv og finansierings- og servicevirksomhed m.v.

Det er en betingelse for at betegne fonden som erhvervsdrivende, at den normalt modtager vederlag som modydelse. Det er ikke afgørende, om den pågældende aktivitet er overskudsgivende, eller om der faktisk ikke betales vederlag i den konkrete situation.

Hvis der er tale om ydelser, som ikke leveres på markedsmæssige vilkår, f.eks. sociale ydelser, boligydelser eller lignende, er der ikke tale om erhvervsdrift i denne lovs forstand.

I det foreslåede stk. 1, nr. 2, som viderefører den gældende § 1, stk. 2, nr. 2, fremgår det, at en fond er erhvervsdrivende, hvis den udøver virksomhed med salg eller udlejning af fast ejendom.

Udøvelse af virksomhed med salg eller udlejning af fast ejendom er udtrykkeligt nævnt i stk. 1, nr. 2, da fast ejendom efter sædvanlig sprogbrug ikke omfattes af udtrykkene varer eller tjenesteydelser. Udlejning af fast ejendom mod vederlag indebærer, at fonden betragtes som erhvervsdrivende, dersom udlejningen tilsigter at opnå et afkast til uddeling til fondens formål. Hvis formålet er helt eller delvis at uddele friboliger uden eller mod en lav betaling – således som det f.eks. er tilfældet med en række kollegier, hvor der ikke betales en markedsbestemt husleje – kan fonden ikke karakteriseres som erhvervsdrivende.

Selv om sådanne fonde – ofte på grund af den økonomiske udvikling – har været nødsaget til at tage et mindre vederlag for den bolig, der stilles til rådighed, medfører dette ikke, at fonden kan siges erhvervsmæssigt at udleje fast ejendom. Tilsvarende gælder fonde, der har til formål at stille ferieboliger eller lignende til rådighed for ansatte eller tidligere ansatte i en bestemt virksomhed mod en beskeden lejeafgift. Der skal her lægges vægt på, at formålet ikke er at opnå et afkast til uddeling, men at opretholde og uddele friboliger eller boliger til meget beskeden ydelse. Der skal dog ikke meget til, før en fond anses for erhvervsdrivende i medfør af stk. 1, nr. 2. Det vil eksempelvis være tilfældet, hvis der i praksis betales så stor en husleje eller andel af vedligeholdelsesomkostningerne, at elementet af fribolig må anses for bortfaldet eller kraftigt formindsket. Det vil eksempelvis kunne forekomme, hvis det kun er enkelte lejligheder i ejendommen, der har en lavere husleje, mens de øvrige har en normal husleje for at dække fondens driftsudgifter.

Bestemmelsen i stk. 1, nr. 3, omhandler de tilfælde, hvor en fond er erhvervsdrivende som følge af dens tilknytning til et andet selskab eller en anden virksomhed.

Ifølge Deloittes undersøgelse om erhvervsdrivende fonde fra september 2012 har ca. halvdelen af de erhvervsdrivende fonde en sådan tilknytning til et andet selskab eller virksomhed, at de betragtes som »moderfonde«. 13 pct. af fondene i undersøgelsen er både erhvervsdrivende i kraft af deres tilknytning til et andet selskab eller virksomhed og i kraft af erhvervsdrift direkte i fonden.

I det foreslåede stk. 1, nr. 3, som viderefører den gældende § 1, stk. 2, nr. 3, fremgår det, at en fond er erhvervsdrivende, hvis den har den i selskabslovens § 7 anførte forbindelse med et aktie- eller anpartsselskab, eller med en anden virksomhed af den i stk. 1, nr. 1 eller 2, nævnte art. Bestemmelsen omhandler således de tilfælde, hvor fonden har en sådan særlig tilknytning til en erhvervsvirksomhed, at den skal være omfattet af loven, uanset om fonden i øvrigt har erhvervsdrift.

Ved vedtagelsen af selskabsloven i 2009 blev den selskabsretlige koncerndefinition ændret. Den ændrede koncerndefinition i selskabsloven har haft direkte afsmittende effekt i forhold til lov om erhvervsdrivende fonde, idet der i den såkaldte følgelov til selskabsloven (lov nr. 516 af 12. juni 2009), blev foretaget en ændring af den gældende lov om erhvervsdrivende fonde § 1, stk. 2, således at denne bestemmelse henviser til koncerndefinitionen i selskabsloven.

Den gældende bestemmelse henviser dog til selskabslovens §§ 3 og 4, hvilket rettelig skulle have været en henvisning til §§ 6 og 7, som omhandler koncerner. Ved dette lovforslag foreslås det fremover alene at henvise til selskabslovens § 7, da denne bestemmelse indeholder betingelserne for, at en juridisk person siges at have opnået bestemmende indflydelse over en anden juridisk person.

De gældende bestemmelser i selskabslovens § 6, 2. pkt., foreslås som følge heraf indsat som ny § 6, stk. 2, 2. pkt., i denne lov. Der henvises til forslagets § 6, stk. 2, og de tilhørende bemærkninger.

Koncerndefinitionen i forslaget til lov om erhvervsdrivende fonde er herefter fortsat identisk med reglerne i bl.a. selskabsloven og årsregnskabsloven. Med henvisningen til selskabsloven vil begrebet også skulle fortolkes i overensstemmelse med fortolkningen i selskabsloven. Det afgørende kriterium er, om fonden har bestemmende indflydelse over en anden virksomhed og ikke om der konkret besiddes ejerandele. Det er væsentligt at bemærke, at det er stemmerettighederne og ikke kapitalandelene, som er udslagsgivende i forhold til om der foreligger et koncernforhold.

Fonde kan således på samme måde som aktie- og anpartsselskaber have bestemmende indflydelse over andre aktie- eller anpartsselskaber gennem besiddelse af stemme- eller kapitalandele i disse. Det samme kan være tilfældet i forhold til andre virksomheder ved fondes besiddelse af ejerandele i disse. Det gælder eksempelvis virksomheder som kommanditselskaber, andelsselskaber, interessentskaber m.v.

Den foreslåede stk. 1, nr. 3, medfører således, at en fond, som har bestemmende indflydelse over et kapitalselskab eller en anden erhvervsdrivende virksomhed, skal betragtes som en erhvervsdrivende fond.

Baggrunden er, at en fond, der har bestemmende indflydelse i en anden erhvervsvirksomhed, ikke blot er en porteføljeforvaltende, passiv kapitalejer, men en erhvervsaktiv, koncernstyrende fond.

Som moderfond har en fond og dens bestyrelse det overordnede ansvar for koncernens drift og udvikling og det overordnede regnskabsansvar for hele koncernen over for myndighederne, eventuelle minoritetsaktionærer og offentligheden. Dette kommer ikke blot til udtryk på virksomhedernes general- eller ejerforsamlinger, men også gennem koncernledelse i moderfonden, der fastlægger en forretningspolitik for koncernen.

En fond anses således for at have bestemmende indflydelse, hvis den efter en konkret vurdering udøver faktisk kontrol med den tilknyttede virksomhed. Dette gælder uanset, om der måtte være stemmeretsbegrænsninger eller lignende i fondens vedtægt.

En fond kan således konkret være erhvervsdrivende med en ejerbesiddelse på under 50 pct. af stemmerne i et kapitalselskab, hvis de øvrige stemmer er fordelt med små poster på mange ejere. En ejerstruktur med relativt få, men store kapitalejere kan endvidere føre til, at der kræves en relativt høj ejerandel, før der er mulighed for at udøve bestemmende indflydelse. Det er på den baggrund ikke anset for muligt generelt at angive faste procentsatser for, hvornår en ejerandel i en virksomhed kan siges at medføre bestemmende indflydelse, men det skal vurderes konkret.

Det er ikke tilsigtet at give mulighed for, at moderfondsstatus alene tillægges på baggrund af de fremmødte stemmer på den enkelte generalforsamling, men at det skal være på baggrund af en mere permanent rådighed over stemmer. Hvis det dog kan ses af tidligere generalforsamlinger, at f.eks. 40 pct. af de samlede stemmerettigheder i et selskabet er tilstrækkeligt til at opnå bestemmende indflydelse – og moderfonden har over 40 pct. af stemmerne, må det antages, at der foreligger et koncernforhold.

Det hindrer ikke en fonds karakter af erhvervsdrivende, at der mellem fonden og den erhvervsmæssige virksomhed er indskudt et eller flere »mellemled«, f.eks. et interessentskab, selv om disse isoleret betragtet ikke anses som erhvervsdrivende efter nr. 1 og 2, når de dog har den krævede indflydelse over en sådan erhvervsvirksomhed. Dette følger af henvisningen til de i selskabslovens § 7 nævnte »forbindelser«, der også omfatter en sådan indirekte tilknytning.

En bestemmende indflydelse følger ikke blot af besiddelse af stemmer, men kan også være baseret på særlige bestemmelser i vedtægten, oprettelsesdokument eller lignende, herunder f.eks. aftale. Dette fremgår udtrykkeligt af den gældende § 1, stk. 2, nr. 4, som ikke foreslås videreført, da indholdet af denne bestemmelse fremover er omfattet af den foreslåede § 2, stk. 1, nr. 3, gennem henvisningen til selskabslovens § 7.

Det fremgår således allerede af selskabsloven, jf. dennes § 7, stk. 3, nr. 2, at bestemmende indflydelse på grundlag af vedtægten eller aftale med selskabet er omfattet af begrebet bestemmende indflydelse.

Bestemmelsen sigter således på de tilfælde, hvor der ikke formelt foreligger bestemmende indflydelse, men hvor fonden alligevel på anden vis skal betragtes som »moderfond« og dermed erhvervsdrivende. Bestemmelsen dækker de tilfælde, hvor fondens bestemmende indflydelse i en dattervirksomhed ikke beror på ejerskab eller besiddelse af stemmerettigheder.

For fonde har dette hidtil været begrænset til situationer, hvor fonden samtidig havde en betydelig andel i den pågældende virksomheds driftsresultat. Denne del af bestemmelsen videreføres ikke. Det er således fundet hensigtsmæssigt, at alene beføjelsen til at styre de økonomiske og driftsmæssige beslutninger skal føre til bestemmende indflydelse.

Med det foreslåede stk. 2, videreføres det materielle indhold af den gældende lovs § 1, stk. 3. Det medfører, at en fond ikke skal anses for erhvervsdrivende, hvis erhvervsvirksomheden er af begrænset omfang eller kun omfatter en uvæsentlig del af fondens samlede formue.

Fonde, der som udgangspunkt er erhvervsdrivende, men som anses for at være ikke-erhvervsdrivende på grund af begrænset erhvervsdrift eller begrænsede erhvervsmæssige aktiver, er som udgangspunkt omfattet af lov om fonde og visse foreninger, der henhører under Justitsministeriets ressort, hvilket i praksis vil sige Civilstyrelsen.

Erhvervsfondsudvalget drøftede, om der fremover skulle være andre grænser for minimum af erhvervsdrift, eller om de gældende bestemmelser fortsat er passende. Udvalget har vurderet, at de gældende undtagelser for, hvornår en fonds erhvervsdrift er for lille eller uvæsentlig til at medføre en erhvervsdrivende fond, fortsat er passende.

Forslagets stk. 2 indeholder derfor fortsat en begrænsning i erhvervsdefinitionen, således at en fond ikke anses for erhvervsdrivende, og derfor holdes uden for lovens anvendelsesområde, hvis erhvervsvirksomheden er af begrænset omfang eller kun omfatter en uvæsentlig del al fondens samlede formue. Der tænkes her bl.a. på tilfælde, hvor fondens kapitalgrundlag i alt væsentligt består af obligationer, pantebreve eller eventuelle kapitalandele i form af aktier, anparter eller lignende uden dertil knyttet bestemmende indflydelse, og på tilfælde, hvor fonden driver eller har den krævede indflydelse over en erhvervsvirksomhed, der i forhold til fondens samlede aktivmasse udgør en ubetydelig del. Bestemmelsen tager imidlertid også sigte på tilfælde, hvor fondens erhvervsvirksomhed i sig selv er af begrænset omfang, f.eks. tilfælde, hvor en fond ejer en mindre udlejningsejendom.

I henhold til det foreslåede stk. 3 kan Erhvervsstyrelsen fastsætte nærmere regler om, hvornår fondes erhvervsdrift anses for at være begrænset, eller om fondens erhvervsmæssige aktiver er uvæsentlige i forhold til fondens øvrige aktiver. Forslaget svarer til Erhvervsfondsudvalgets rapport. Herved kan der komme øget klarhed for fondene og deres rådgivere over, hvornår en erhvervsdrivende fond anses for at have begrænset erhvervsdrift og dermed ikke omfattet af loven.

Erhvervsstyrelsen kan fastsætte nærmere regler, som angiver en mindstegrænse for bl.a. den erhvervsmæssige bruttoomsætning, når erhvervsaktiviteten sker i fonden. Endvidere skal forholdet mellem fondens erhvervsmæssige bruttoomsætning og øvrige indtægter i form af tilskud eller andre ikke-erhvervsmæssige indtægter, samt forholdet mellem erhvervsmæssige aktiver og fondens samlede aktiver reguleres.

En gennemgang af Erhvervsstyrelsens hidtidige praksis viser, at Erhvervsstyrelsen har lagt vægt på tre formodningsregler, når det skulle afgøres, om en fond havde begrænset erhvervsdrift. Disse formodningsregler vil blive kodificeret i den kommende bekendtgørelse. En fonds erhvervsdrift anses således efter gældende praksis hos Erhvervsstyrelsen for begrænset eller af uvæsentligt omfang, hvis et eller flere af disse forhold gør sig gældende:

a) Fondens erhvervsmæssige bruttoomsætning fra direkte erhvervsaktivitet udgør mindre end 250.000 kr. om året.

b) Fondens erhvervsmæssige bruttoomsætning fra direkte erhvervsaktivitet udgør mindre end 10 pct. af fondens samlede årlige indtægter.

c) Fondens erhvervsmæssige aktiver udgør mindre end 10 pct. af fondens samlede aktiver.

Der skal ved bedømmelsen lægges vægt på fondens erhvervsmæssige bruttoomsætning og ikke fondens nettoresultat, idet nettoresultatet ikke kan anses for udtryk for omfanget af erhvervsaktiviteten.

De to første formodningsregler retter sig alene mod direkte erhvervsdrivende fonde, hvorimod den tredje formodningsregel retter sig mod både direkte erhvervsdrivende fonde og moderfonde.

Det er hensigten, at den foreslåede mulighed for Erhvervsstyrelsen til at fastsætte nærmere regler vil blive udnyttet til at kodificere ovenstående formodningsregler svarende til, hvad Erhvervsfondsudvalget foreslog.