Bekendtgørelse af lov om Klagenævnet for Udbud § 18

Den foreslåede bestemmelse er en følge af implementeringen af kontroldirektiverne og omhandler betydningen af, at en kontrakt erklæres for uden virkning samt de nærmere betingelser for, hvornår Klagenævnet eller domstolene i stedet kan anvende en alternativ sanktion.

Som følge af kontroldirektiverne foreslås det i stk. 1, at en kontrakt erklæres for uden virkning for fremtidige leverancer. Hvor særlige forhold taler derfor, kan kontrakten tillige erklæres for uden virkning for allerede foretagne leverancer, hvis leverancerne kan tilbageleveres i væsentlig samme stand. Når en kontrakt således erklæres for uden virkning, skal det angives, hvorvidt hele kontrakten eller kun en del heraf skal være uden virkning. Ved Klagenævnets vurdering skal der tages højde for, om det er muligt at tilbagelevere kontraktens genstand i væsentlig samme stand.

Klagenævnet skal fastsætte en dato for, hvornår kontrakten skal anses for uden virkning. Ved fastsættelse af denne dato skal Klagenævnet tage højde for, om ordregiveren i en kortere periode har behov for at opretholde kontrakten af hensyn til at sikre en vis forsyning eller for at sikre, at ydelser og varer, som skønnes at have et vigtigt formål, fortsat kan leveres.

Når Klagenævnet erklærer en kontrakt for uden virkning, skal Klagenævnet udstede påbud til ordregiveren om, at ordregiveren skal bringe kontrakten til ophør, jf. forslagets stk. 2.

At en kontrakt må anses for uden virkning udelukker ikke, at den leverandør, der har indgået en kontrakt, som bringes til ophør som følge af, at kontrakten erklæres for uden virkning, kan få erstatning fra ordregiveren, hvis dansk rets almindelige betingelser for erstatning er opfyldt.

Det foreslås, at Klagenævnet som udgangspunkt skal erklære en kontrakt for uden virkning fremadrettet, men at kontrakten tillige kan erklæres for uden virkning for allerede leverede leverancer, hvor særlige hensyn taler for dette, og såfremt leverancerne kan tilbageleveres i væsentlig samme stand som modtaget af ordregiveren. Det vil således være op til Klagenævnet at vurdere, om leverancen er i væsentlig samme stand, og om det i øvrigt findes proportionalt at pålægge en tilbagelevering af leverancen.

Begrebet leverancer dækker over såvel varer og tjenesteydelser som bygge- og anlægsarbejder. Det antages, at den omstændighed, at en kontrakt erklæres for uden virkning bagudrettet, i væsentlig grad alene vil være relevant i forhold til varer.

Som udgangspunkt skal Klagenævnet erklære en kontrakt for uden virkning i de tilfælde, der er omfattet af forslagets § 17, stk. 1, og som ikke er undtaget efter forslagets § 4 eller § 17, stk. 2. Hvis væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det nødvendigt at opretholde kontrakten, også for fremtidige ydelser, skal Klagenævnet anvende en alternativ sanktion, jf. stk. 3.

Når Klagenævnet fastlægger, at en kontrakt alene er uden virkning fremadrettet, skal der samtidig fastsættes en alternativ sanktion for den del af kontrakten, der allerede er opfyldt. Ordregiveren vil således blive pålagt en økonomisk sanktion eller bødeansvar, jf. forslagets § 19 eller § 20, stk. 1.

Stk. 2 indebærer, at hvis en kontrakt erklæres for uden virkning, udsteder Klagenævnet påbud om, at ordregiveren skal bringe kontrakten til ophør. Har Klagenævnet udstedt et påbud efter denne bestemmelse, kan Konkurrencestyrelsen pålægge tvangsbøder til den, der undlader at efterkomme et sådan påbud, jf. forslagets § 24, stk. 1, nr. 3. Formålet med at tillægge Konkurrencestyrelsen denne beføjelse er at fremme ordregiverens handlepligt navnlig i de tilfælde, hvor ordregiveren har fået et påbud fra Klagenævnt om, at kontrakten skal bringes til ophør.

Stk. 3 fastslår, at såfremt en kontrakt ikke erklæres for uden virkning for samtlige bagudrettede leverancer, eller kun erklæres for uden virkning fra et nærmere fastsat tidspunkt i fremtiden, skal der i stedet fastsættes en alternativ sanktion. Med bestemmelsen foreslås det således at udnytte kontroldirektivernes mulighed for, at der i stedet for, at en kontrakt erklæres for uden virkning, kan anvendes en alternativ sanktion i form af en økonomisk sanktion eller bødeansvar. Denne mulighed synes hensigtsmæssigt idet den omstændighed, at en kontrakt erklæres for uden virkning, kan være indgribende for såvel de involverede virksomheder som for ordregiveren og med afledte skadevirkninger for samfundet. Det kan derfor forekomme, at en alternativ sanktion vil være mere hensigtsmæssig og proportional.

Bestemmelsen angiver tre situationer, hvor en økonomisk sanktion eller bødeansvar skal anvendes.

Den første situation vedrører de tilfælde, hvor en kontrakt, der er omfattet af § 16, ikke erklæres for uden virkning. I en sådan situation har Klagenævnet vurderet, at det ikke vil være proportionalt at erklære den indgåede kontrakt for uden virkning. I stedet skal der fastsættes en alternativ sanktion.

Den anden situation vedrører de tilfælde, hvor Klagenævnet skal erklære en kontrakt for uden virkning, jf. § 17, stk. 1, og som ikke er omfattet af en af undtagelserne efter § 4 eller § 17, stk. 2, men hvor Klagenævnet vurderer, at det ikke vil være proportionalt at erklære kontrakten for uden virkning af hensyn til almenhedens interesser, jf. § 17, stk. 3. I disse tilfælde skal der i stedet fastsættes en alternativ sanktion.

Den sidste situation vedrører de tilfælde, hvor kun en del af en kontrakt erklæres for uden virkning, herunder de tilfælde, hvor kontrakten alene erklæres for uden virkning for fremtidige leverancer i kontrakten, jf. stk. 1. Bestemmelsen omhandler således de tilfælde, hvor en kontrakt alene erklæres for uden virkning for ikke opfyldte kontraktforpligtelser. Ordregiveren skal således, udover betaling for den erlagte ydelse i henhold til kontrakten, pålægges en alternativ sanktion i form af en økonomisk sanktion eller bøde.

Den alternative sanktion skal være effektiv, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning. Bestemmelsen er en implementering af kontroldirektiverne, der foreskriver, at alternative sanktioner enten er bøde eller afkortelse af kontraktens løbetid. Kontroldirektiverne angiver endvidere, at der aldrig kan være tale om at anvende erstatning som alternativ sanktion. En alternativ sanktion vil alene komme på tale i de tilfælde, hvor kontrakten helt eller delvist opretholdes. I disse situationer vil Klagenævnet allerede have vurderet, hvor stor en del af kontrakten der skal opretholdes, henholdsvis hvor stor en del af kontraktens løbetid der således skal afkortes. Det foreslås derfor med bestemmelsen, at der som alternativ sanktion alene kan være tale om bøde eller en økonomisk sanktion.

Indførelse af en alternativ sanktion synes hensigtsmæssigt, idet det kan være en indgribende konsekvens for såvel de involverede virksomheder som for ordregiveren og med afledte skadevirkninger for samfundet, når en kontrakt erklæres for uden virkning. Det må derfor forventes, at ordregivere ofte vil foretrække, at Klage­nævnet pålægger en alternativ sanktion i stedet for, at en kontrakt erklæres for uden virkning. Fastlæggelsen af størrelsen på den økonomiske sanktion eller bøde forudsættes at ske under hensyn til, hvor stor en del af kontrakten, der opretholdes, og bør beregnes i overensstemmelse med principperne angivet til bemærkningerne til forslagets § 19, stk. 2.

Med stk. 4 foreslås det, at Klagenævnet indgiver politianmeldelse i de situationer, hvor ordregiveren ikke er omfattet af forslagets § 19, stk. 1, og der som følge af, at Klagenævnet undlader at erklære en kontrakt for uden virkning for samtlige bagudrettede leverancer skal anvendes en alternativ sanktion i form af bøde, jf. stk. 3.

Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med forslagets § 20, stk. 1, der vedrører bødeansvar for ordregivere, der ikke er omfattet af forslagets § 19, stk. 1.