Bekendtgørelse af lov om kapitalmarkeder § 45

Ifølge § 31, stk. 1 og 8, i lov om værdipapirhandel m.v. er der pligt til at fremsætte et overtagelsestilbud, når der overdrages en aktiepost i et selskab, der har en eller flere aktieklasser optaget til handel på et reguleret marked eller en alternativ markedsplads, til alle selskabets aktionærer.

Det følger af den foreslåede bestemmelse i § 45, at erhverves aktier direkte eller indirekte af en erhverver eller af personer, der handler i forståelse med denne, skal erhververen og eventuelle personer, der handler i forståelse med denne, give alle målselskabets aktionærer mulighed for at afhænde deres aktier på identiske vilkår, hvis erhvervelsen medfører, at erhververen og eventuelle personer, der handler i forståelse med denne, opnår kontrol over målselskabet

Bestemmelsen viderefører med sproglige ændringer § 31, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v. Ændringen af begrebet overdragelse til begrebet erhvervelse præciserer desuden, at alle former for erhvervelse er omfattet, herunder erhvervelse ved overdragelse og ved emission. Der er ikke tilsigtet en materiel ændring af bestemmelsen.

Bestemmelsen gennemfører artikel 5, stk. 1, i takeoverdirektivet.

Det kendetegner et pligtmæssigt overtagelsestilbud, at erhververen ifalder pligt til at fremsætte overtagelsestilbuddet, når kontrol over målselskabet er opnået. Modsat er det frivillige overtagelsestilbud kendetegnet ved, at kontrol over selskabet endnu ikke er opnået, når tilbudsgiver forpligtes til at give meddelelse om, at der fremsættes et overtagelsestilbud. Det betyder også, at en person, der allerede har kontrol med et selskab, ikke ifalder tilbudspligt, når denne konsoliderer sit ejerskab ved at erhverve yderligere aktier i selskabet.

Betegnelsen tilbudsgiver anvendes både for pligtmæssige og frivillige overtagelsestilbud. Tilbudsgiver er den eller de fysiske eller juridiske personer, der efter reglerne skal fremsætte et pligtmæssigt eller fremsætter et frivilligt overtagelsestilbud.

Ved erhvervelse forstås, at det er en betingelse for anvendelse af bestemmelsen, at der erhverves aktier i et selskab. Erhvervelsen skal endvidere være til erhververen eller en person, der handler i forståelse med erhververen. Erhvervelsen kan ske ved almindelig handel og ved ombytning af konvertible gældsbreve, udnyttelse af tegningsrettigheder, optioner eller warrants m.v. Det betyder også, at en aktionær i et selskab, der opnår kontrol med selskabet, uden at denne erhverver aktier, som udgangspunkt ikke ifalder tilbudspligt. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvor der i et selskab har været to storaktionærer med henholdsvis 34 pct. og 35 pct. af stemmerettighederne, hvor storaktionæren med 35 pct. sælger ud af sin beholdning og derefter besidder 25 pct. af aktierne. Hvis storaktionæren med 34 pct. af aktierne ikke i den situation erhverver aktier, kan der være tale om opnåelse af kontrol uden en erhvervelse, hvorfor der ikke er tilbudspligt.

Fusion og emission i selskaber, som har aktier optaget til handel, kan desuden udløse tilbudspligt, hvis der i forbindelse hermed sker et kontrolskifte i det pågældende selskab. Fusioner efter § 239 i selskabsloven, hvad enten der er tale om egentlige eller uegentlige, vil som udgangspunkt ikke udløse tilbudspligt, idet der i disse situationer ikke sker en overdragelse af aktier i det ophørende selskab, men i stedet en overførsel af samtlige aktiver/passiver fra det ophørende selskab til det fortsættende selskab.

Pligten til at fremsætte et overtagelsestilbud indtræder, uanset om kontrol opnås direkte eller gennem en indirekte erhvervelse. En indirekte erhvervelse sker eksempelvis, hvor aktier er placeret i et selskab, hvis aktier overdrages. Det gælder dog ikke, hvis erhvervelsen er inden for samme koncern, jf. lovforslagets § 46, nr. 2.

Begrebet »personer, der handler i forståelse« er defineret i artikel 2, stk. 1, litra d, i takeoverdirektivet. Definitionen er i dansk ret gennemført i tilbudsbekendtgørelsen. Det er et krav, førend personer kan handle i forståelse med hinanden, at personerne hver især kan udøve indflydelse i fællesskabet. Det betyder omvendt, at hvis en eller flere aktionærer overlader rettighederne til at udøve indflydelse for de aktier, aktionæren eller aktionærerne besidder, til en anden person, vil disse ikke handle i forståelse med hinanden. Den person, der får beføjelser til at udøve indflydelse via aktierne, vil imidlertid skulle forholde sig til, om der er opnået kontrol efter lovforslagets § 44, stk. 2.

Yderligere fortolkning af begrebet at handle i forståelse gives af ESMA, der løbende opdaterer en udtalelse om information om aktionæraktivisme i forhold til at handle i forståelse med andre under overtagelsestilbudsreglerne (senest ESMA/2014/677).

Opnår personer, der handler i forståelse med hinanden, kontrol over et selskab, ifalder disse en solidarisk pligt til at fremsætte et overtagelsestilbud til de øvrige aktionærer i selskabet.

Begrebet kontrol anvendes ikke i § 31, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v., der i stedet benytter begrebet »bestemmende indflydelse«. Begrebet kontrol foreslås anvendt i stedet for bestemmende indflydelse. Begrebet kontrol anvendes i takeoverdirektivet og bruges endvidere ofte i daglig tale i forbindelse med overtagelsestilbudsreglerne.

Begrebet bestemmende indflydelse er oprindelig valgt for at skabe overensstemmelse med selskabslovens definition af koncerner. Definitionen af, hvornår der foreligger bestemmende indflydelse eller kontrol i relation til overtagelsestilbudsreglerne, har imidlertid over tid differentieret sig fra den selskabsretlige koncerndefinition, hvorfor det ikke længere vurderes nødvendigt at bruge samme betegnelse. Der er alene tale om en sproglig ændring.

Ved målselskabet forstås det selskab, som har en eller flere aktieklasser optaget til handel på et reguleret marked, hvor kontrollen skifter.

At de øvrige aktionærer skal have mulighed for at afhænde deres aktier på identiske vilkår betyder, at et overtagelsestilbud skal være rettet mod alle aktionærer. Det gælder, uanset hvilken aktieklasse de måtte besidde aktier i, og uanset om aktierne er optaget til handel eller ej. Det betyder endvidere, at de øvrige aktionærer skal tilbydes en pris, der svarer til den højeste pris, som erhververen selv har betalt for aktier i selskabet inden for de seneste 6 til 12 måneder forud for opnåelse af kontrol, jf. artikel 5, stk. 4, i takeoverdirektivet. I bekendtgørelse om overtagelsestilbud er der i dansk ret fastsat en periode på 6 måneder.

Overtrædelse af bestemmelsen er strafbelagt, jf. lovforslagets § 247. Ansvarssubjektet for overtrædelse af bestemmelsen er den person (fysisk eller juridisk), der har opnået kontrol over målselskabet. For så vidt angår juridiske personer henvises der til lovforslagets § 255, stk. 3, og bemærkningerne hertil. Er kontrol opnået af en virksomhed, vil tiltale som udgangspunkt rejses mod virksomheden fremfor de fysiske personer i ledelsen af denne. Opnås kontrol af en fysisk person, vil tiltale for overtrædelse af bestemmelsen blive rejst mod denne.

Den strafbare handling består i, at en erhverver, der opnår kontrol med et målselskab, ikke fremsætter et tilbud til de øvrige aktionærer om at erhverve deres aktier på identiske vilkår.

Det vil eksempelvis være en overtrædelse af bestemmelsen, hvis en erhverver opnår kontrol og ikke fremsætter et tilbud. Det vil endvidere være en overtrædelse af bestemmelsen, hvis der i et overtagelsestilbud til de øvrige aktionærer eksempelvis ikke gives identiske vilkår til aktionærer, der ejer aktier i samme aktieklasse. En tilbudsgiver må ikke forskelsbehandle mellem eksempelvis storaktionærer og minoritetsaktionærer. Et andet eksempel på en overtrædelse af bestemmelsen er, hvis en tilbudsgiver ikke fremsætter overtagelsestilbuddet om erhvervelse af aktier til alle aktionærer. En tilbudsgiver kan eksempelvis ikke aftale med en storaktionær, at overtagelsestilbuddet ikke er rettet mod denne, eller vælge kun at rette et overtagelsestilbud til nogle aktionærer.