Bekendtgørelse af lov om kapitalmarkeder § 38

Ifølge § 29, stk. 1-3, i lov om værdipapirhandel m.v. skal enhver, der direkte eller indirekte besidder aktier i et selskab, give meddelelse til selskabet og Finanstilsynet, når besiddelsen udgør, overstiger eller falder under visse grænser. Hertil skal der også i en række tilfælde flages stemmerettigheder, når en fysisk eller juridisk person er berettiget til at erhverve, afhænde eller udøve disse.

Bestemmelsen viderefører delvist § 29, stk. 1-3, i lov om værdipapirhandel m.v. med indholdsmæssige ændringer. Endvidere har flagningsreglerne hidtil været samlet i en paragraf, hvorimod de i dette lovforslag deles op i flere paragraffer. Hensigten med opdelingen er at gøre reglerne mere overskuelige og at tydeliggøre, at der er tre niveauer (kurve) af finansielle instrumenter, der skal flages for. Den første kurv fremgår af denne bestemmelse. De øvrige kurve fremgår af lovforslagets §§ 39 og 40, idet der henvises til bemærkningerne herom. Endelig er fristen for flagning, der fremgår af § 29, stk. 1, 1. pkt., i lov om værdipapirhandel m.v., reguleret i lovforslagets § 41. Kravet om flagning af aktiekapital videreføres for at bevare ensretningen med § 50 i selskabsloven.

Bestemmelsen gennemfører artikel 9, stk. 1-3, og artikel 10 i gennemsigtighedsdirektivet og artikel 8 i gennemsigtighedsgennemførelsesdirektivet.

Det foreslås i stk. 1, at enhver fysisk eller juridisk person, der direkte eller indirekte besidder aktier i et selskab, jf. lovforslagets § 1, stk. 5, skal give meddelelse til selskabet og Finanstilsynet om besiddelser af aktier i selskabet, når besiddelsen udgør, overstiger eller falder under grænserne 5, 10, 15, 20, 25, 50 eller 90 pct. og grænserne en tredjedel eller to tredjedele af stemmerettighederne eller af aktiekapitalen.

Ved enhver fysisk eller juridisk person forstås i henhold til artikel 2, stk. 1, litra e, og stk. 2a, i gennemsigtighedsdirektivet fysiske personer, offentligretlige eller privatretlige juridiske personer, registrerede virksomhedssammenslutninger uden status som juridiske personer og truster. Det medfører i henhold til dansk ret, at begrebet enhver skal forstås som enhver fysisk eller juridisk person. Juridiske personer omfatter i denne sammenhæng aktie- og anpartsselskaber samt andre virksomhedsformer såsom interessentskaber, kommanditselskaber, erhvervsdrivende foreninger m.v. Herudover omfatter flagningspligten ligeledes sameje af aktier.

Flagningspligten gælder, uanset om den juridiske person har registreret hjemsted i Danmark eller udlandet, eller – hvis der er tale om en fysisk person – om vedkommende er dansk eller udenlandsk statsborger.

Ved direkte besiddelse forstås, at den flagningspligtige selv besidder aktierne på egne vegne og for egen regning eller på egne vegne, men for en anden fysisk eller juridisk persons regning.

Ved indirekte besiddelse forstås, at den flagningspligtige person ikke er direkte ejer af aktierne, men eksempelvis besidder aktierne via vedkommendes ejerskab af et selskab. En sådan indirekte flagningspligt opstår eksempelvis for et holdingselskab, hvis et datterselskabs besiddelse af aktier i et selskab, hvis aktier er optaget til handel, er af en sådan størrelse, at der opstår en flagningspligt for besiddelser, der når eller passerer en grænse. I dette tilfælde besidder holdingselskabet indirekte aktierne og skal derfor flage denne indirekte besiddelse af aktier via datterselskabet. Der er også flagningspligt, hvis det er en kombination af direkte og indirekte besiddelser, der tilsammen betyder, at en flagningsgrænse nås eller passeres.

Ved vurderingen af, om en af flagningsgrænserne er nået eller passeret, skal den direkte eller indirekte besiddelse af aktier efter nærværende stykke lægges sammen med de stemmerettigheder, som aktionæren evt. har flagningspligt for efter stk. 2.

Bestemmelsen fastsætter, hvilke grænser en besiddelse skal krydse, for at flagningspligten indtræder. Den flagningspligtige netter sin besiddelse intra-dag, hvorved forstås, at investor inden midnat på dagen for transaktionen opgør sin samlede beholdning (netter) med henblik på at fastslå, om en flagningspligtig grænse er passeret. Hvis en flagningspligtig grænse er nået eller passeret, gives meddelelse i henhold til tidsfristerne i lovforslagets § 41.

Artikel 9, stk. 3, i gennemsigtighedsdirektivet giver mulighed for at erstatte flagningsgrænserne i artikel 9, stk. 1, i gennemsigtighedsdirektivet på 30 pct. med en tredjedel og på 75 pct. med to tredjedele. Denne valgmulighed er udnyttet, da grænserne på henholdsvis en tredjedel og to tredjedele er væsentlige i forhold til dansk ret. F.eks. skal en erhverver af aktier fremsætte pligtmæssigt tilbud, hvis erhvervelsen af aktierne medfører, at erhververen opnår kontrol over selskabet, hvilket som udgangspunkt er tilfældet, når erhververen besidder mindst en tredjedel af stemmerettighederne i et selskab, jf. lovforslagets §§ 44-45. Et andet eksempel er § 106, stk. 1, i selskabsloven, hvorefter en beslutning om ændring af vedtægterne som udgangspunkt kun er gyldig, hvis den tiltrædes af mindst to tredjedele såvel af de stemmer, der er afgivet, som af den del af selskabskapitalen, der er repræsenteret på generalforsamlingen.

Flagningsgrænsen på 90 pct. er en videreførelse af gældende ret. Flagningsgrænsen er ikke indeholdt i gennemsigtighedsdirektivet, men er indført i overensstemmelse med artikel 3, stk. 1a, nr. i, i dette direktiv. Kravet om flagning af besiddelse af 90 pct. af stemmerettighederne i et selskab skyldes, at aktionæren opnår nogle rettigheder og pligter, som kan have stor indflydelse på de øvrige aktionærer. F.eks. giver det storaktionæren mulighed for at bestemme, at de øvrige aktionærer skal lade deres aktier indløse af storaktionæren, jf. § 70 i selskabsloven. Omvendt giver det også mindretalsaktionærerne en ret til at kræve sig indløst af storaktionæren, jf. § 73 i selskabsloven.

En kapitalejer, som ejer aktier i selskaber, der har aktier optaget til handel på et reguleret marked, skal opfylde både reglerne i denne lov og reglerne i kapitel 4 i selskabsloven, herunder tidsfristen for indberetning i denne lov.

Flagningspligten indtræder, selvom der ikke er tale om en aktiv handling fra aktionærens side, der forårsager, at grænsen nås eller passeres. Når eller passerer en aktionærs besiddelse en flagningsgrænse, f.eks. som følge af at et selskabs totale antal stemmerettigheder og den samlede aktiekapital ændres, fordi selskabet enten foretager en kapitalforhøjelse eller en kapitalnedsættelse, er aktionæren også forpligtet til at give meddelelse.

Det aktieudstedende selskab har i henhold til lovforslagets § 32 pligt til ved udgangen af hver kalendermåned at offentliggøre det samlede antal stemmerettigheder og den samlede aktiekapital i selskabet, hvis der er sket ændringer heri. Investorer skal være opmærksomme på sådanne offentliggørelser, da de ifalder flagningspligt, hvis deres besiddelse af aktier når eller krydser en flagningsgrænse som følge af ændringer i det samlede antal stemmerettigheder eller den samlede aktiekapital.

Stemmerettighederne beregnes på grundlag af alle de aktier, til hvilke der er knyttet stemmerettigheder, også når udøvelsen er suspenderet. Selvom selskabet selv ejer egne aktier, og der derfor ikke kan stemmes på disse aktier, skal stemmerettigheder knyttet til disse aktier også indgå i beregningsgrundlaget af, om en grænse er nået eller passeret.

I henhold til dansk selskabsret er der mulighed for at udstede aktier i flere aktieklasser, hvor klasserne bl.a. kan kendetegnes ved forskel i stemmevægt, herunder stemmeløse aktier. Visse større danske virksomheder, der er optaget til handel på regulerede markeder, har flere aktieklasser, hvor A-aktierne har haft en overvægt af stemmer i forhold til B-aktierne. En andel af aktiekapitalens pålydende værdi svarer ikke nødvendigvis til andelen af aktiekapitalens stemmerettigheder.

Tilsvarende er det i henhold til dansk selskabsret muligt at vedtage vedtægtsmæssige begrænsninger for de udstedte aktiers stemmeret, hvilket bl.a. er hyppigt forekommende blandt pengeinstitutter, hvis aktier er optaget til handel. Det skyldes ikke mindst, at for pengeinstitutter, fondsmæglerselskaber, investeringsforvaltningsselskaber, realkreditinstitutter og forsikringsselskaber kan deling af aktiekapitalen i aktieklasser med forskellig stemmeværdi ikke finde sted, jf. § 13, stk. 2, i lov om finansiel virksomhed.

Der skal dog flages for alle de stemmerettigheder, der besiddes, og ikke kun dem, der kan udøves. Det betyder eksempelvis, at besiddes der 20 pct. af stemmerettighederne, men kan der kun udøves stemmerettigheder for 4 pct. af disse, skal det flages, at der besiddes 20 pct. af stemmerettighederne. Derudover skal der som altid også flages for andelen af aktiekapitalen.

Flagningsreglerne har til formål at skabe gennemsigtighed om ejerskabet af aktieselskaber, herunder kendskab til andre investorers besiddelsesforhold i selskaber, hvis aktier er optaget til handel.

Hvis der er udstedt stemmeløse aktier, indgår disse i beregningsgrundlaget for, hvor stor en andel den flagningspligtige besidder af finansielle instrumenter i medfør af lovforslagets § 40.

Når en flagningsgrænse nås eller passeres, skal der gives meddelelse til både det selskab, der har udstedt aktien, og til Finanstilsynet.

De nærmere krav til indholdet af den meddelelse, som den flagningspligtige skal give til henholdsvis selskabet og Finanstilsynet, vil blive fastsat i en bekendtgørelse (storaktionærbekendtgørelsen), som udstedes med hjemmel i lovforslagets § 43. Den gældende storaktionærbekendtgørelse forventes videreført med de ændringer, der følger af dette lovforslag.

Det foreslås i stk. 2, at pligten til at give meddelelse efter stk. 1 omfatter stemmerettigheder, som enhver fysisk eller juridisk person er berettiget til at erhverve, afhænde eller udøve i en række tilfælde eller en kombination af disse.

Ved beregningen af, om en af flagningsgrænserne er nået eller passeret, skal de stemmerettigheder, for hvilke der gælder flagningspligt efter stk. 2, lægges sammen med stemmerettigheder, der er knyttet til aktier, som eventuelt måtte besiddes direkte eller indirekte, og for hvilke der gælder flagningspligt efter stk. 1.

Det foreslås i stk. 2, nr. 1, at pligten til at give meddelelse efter stk. 1 omfatter stemmerettigheder, som enhver fysisk eller juridisk person er berettiget til at erhverve, afhænde eller udøve, og som besiddes af en tredjemand, med hvem den fysiske eller juridiske person har indgået en aftale, der forpligter parterne til ved samordnet brug af deres stemmeret at føre en langsigtet, fælles politik over for selskabets ledelse.

Aftaler om stemmerettigheder omfatter både skriftlige og mundtlige aftaler mellem aktionærer om at stemme ens.

Aftalen skal forpligte parterne til ved samordnet brug af deres stemmeret at føre en langsigtet, fælles politik over for selskabets ledelse. Den omfatter ikke samordnet brug af stemmerettigheder i enkeltstående tilfælde, som f.eks. hvis nogle aktionærer aftaler, hvordan de skal stemme i forhold til en konkret beslutning, der skal træffes på selskabets generalforsamling. Begrebet samordnet brug vil i relation til aktionærer, der handler i forståelse med hinanden efter reglerne om overtagelsestilbud i lovforslagets § 45, stk. 1, medføre, at aktionærer, der handler i forståelse med hinanden, vil være forpligtet til at flage efter reglerne om samordnet brug, hvis de når eller passerer en flagningsgrænse.

Det foreslås i stk. 2, nr. 2, at pligten til at give meddelelse efter stk. 1 omfatter stemmerettigheder, som enhver fysisk eller juridisk person er berettiget til at erhverve, afhænde eller udøve, og som besiddes af en tredjemand i henhold til en aftale, der er indgået med den fysiske eller juridiske person om midlertidig overdragelse af stemmerettighederne til gengæld for en modydelse.

Aftaler om midlertidig overdragelse af stemmerettigheder omfatter f.eks. aftaler om aktielån, hvor aktierne lånes for en modydelse, herunder vederlag i form af penge. Det afgørende er, at adgangen til at udøve stemmerettighederne overdrages, og ikke om aktierne overdrages til eje. En aktielånsaftale medfører ofte, at ejendomsretten til et antal aktier overdrages fra långiver til låntager kombineret med, at låntager skal levere det samme antal aktier tilbage til långiver. Det er ikke nødvendigvis præcis de samme aktier, der skal tilbageleveres, men aktier med samme ISIN-kode. Overdrages ejendomsretten til aktierne, indtræder flagningspligten efter stk. 1, hvis grænserne nås eller passeres. Har udlåner en ret til at tilbagekalde aktierne, er det et finansielt instrument, der skal flages efter lovforslagets § 39, når en flagningsgrænse nås eller passeres.

Det foreslås i stk. 2, nr. 3, at pligten til at give meddelelse efter stk. 1 omfatter stemmerettigheder, som enhver fysisk eller juridisk person er berettiget til at erhverve, afhænde eller udøve, og som er knyttet til aktier, som er stillet til sikkerhed over for den fysiske eller juridiske person, for så vidt som personen kontrollerer stemmerettighederne og erklærer at have til hensigt at udøve dem.

Bestemmelsen finder eksempelvis anvendelse, i tilfælde af at aktierne er stillet til sikkerhed for en aktionærs engagementer med en bank, og hvor banken som led i denne sikkerhed har ret til at udøve stemmerettigheder, eller hvis banken realiserer et pant.

Det foreslås i stk. 2, nr. 4, at pligten til at give meddelelse efter stk. 1 omfatter stemmerettigheder, som enhver fysisk eller juridisk person er berettiget til at erhverve, afhænde eller udøve, og som er knyttet til aktier, hvorover den fysiske eller juridiske person har livslang dispositionsret.

Bestemmelsen finder eksempelvis anvendelse, hvor en aktionær overdrager dennes aktiepost med en klausul om at kunne udøve stemmeretten på de overdragne aktier, så længe overdrageren lever.

Det foreslås i stk. 2, nr. 5, at pligten til at give meddelelse efter stk. 1 omfatter stemmerettigheder, som enhver fysisk eller juridisk person er berettiget til at erhverve, afhænde eller udøve, og som besiddes eller kan udøves som nævnt i nr. 1-4 af et selskab, der kontrolleres af den fysiske eller juridiske person.

Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med storaktionærbekendtgørelsens regler om kontrollerede selskaber, hvorefter et selskab fritages for meddelelsespligten, hvis meddelelsen foretages af moderselskabet, eller, hvis moderselskabet selv er et kontrolleret datterselskab, af dettes eget moderselskab. Definitionen af kontrollerede selskaber følger af § 12, stk. 2, i storaktionærbekendtgørelsen.

Det foreslås i stk. 2, nr. 6, at pligten til at give meddelelse efter stk. 1 omfatter stemmerettigheder, som enhver fysisk eller juridisk person er berettiget til at erhverve, afhænde eller udøve, og som er knyttet til aktier deponeret hos den fysiske eller juridiske person, og som denne kan udøve efter eget skøn, når der ikke foreligger specifikke instrukser fra aktionærerne.

At der ikke foreligger specifikke instrukser indebærer, at den fysiske eller juridiske person har skønsmæssig råderet over de til aktierne knyttede stemmerettigheder.

Det foreslås i stk. 2, nr. 7, at pligten til at give meddelelse efter stk. 1 omfatter stemmerettigheder, som enhver fysisk eller juridisk person er berettiget til at erhverve, afhænde eller udøve, og som besiddes af en tredjemand på egne vegne for den fysiske eller juridiske persons regning.

Bestemmelsen indebærer eksempelvis, at en investor ikke kan undlade at foretage flagninger, når investoren anvender en nominee. Ved anvendelse af en nominee forstås en ordning hvor en nominee i eget navn kan indskrive aktier, der tilhører en anden person, uden at det herved angives, at nomineen ikke i juridisk forstand er ejer af aktierne. I det indbyrdes retsforhold mellem nomineen og den reelle ejer kan der eksempelvis være tale om et fuldmagtsforhold, idet nomineen optræder på den reelle ejers vegne. Den reelle ejer skal flage, når en af de ovenfor nævnte grænser nås eller passeres, selvom denne ordning anvendes.

Det foreslås i stk. 2, nr. 8, at pligten til at give meddelelse efter stk. 1 omfatter stemmerettigheder, som enhver fysisk eller juridisk person er berettiget til at erhverve, afhænde eller udøve, og som den fysiske eller juridiske person kan udøve ved fuldmagt, og som personen kan udøve efter eget skøn, når der ikke foreligger specifikke instrukser fra aktionærerne.

Eksempelvis skal der efter denne bestemmelse gives meddelelse, hvis den fysiske eller juridiske person har modtaget blankofuldmagter fra en eller flere aktionærer, hvorved tærsklerne som nævnt i det foreslåede stk. 1 er nået eller passeret. Hvis den fysiske eller juridiske person derimod har modtaget instruktionsfuldmagt fra aktionærerne, hvor den enkelte aktionær for hvert enkelt punkt på generalforsamlingens dagsorden har angivet, hvordan den fysiske eller juridiske person skal stemme, skal der ikke gives meddelelse.

Overtrædelse af det foreslåede stk. 1 er strafbelagt, jf. lovforslagets § 247.

Ansvarssubjektet i forhold til overtrædelse af den foreslåede bestemmelse er den pågældende fysiske eller juridiske person, som direkte eller indirekte besidder aktier. For så vidt angår juridiske personer henvises der til lovforslagets § 255, stk. 3, og bemærkningerne hertil. Den strafbare handling består i manglende, mangelfuld eller for sen flagning af besiddelser af stemmerettigheder. Et eksempel på overtrædelse af bestemmelsen er forsætlig eller uagtsom forkert flagning, således at markedet ikke modtager korrekte oplysninger om en udsteders ejerforhold. Den foreslåede bestemmelse indeholder som anført oven for en dobbelt flagningspligt. En fysisk eller juridisk person kan godt idømmes en bøde, uanset den ene af de to flagningspligter er opfyldt.