Bekendtgørelse af lov om kapitalmarkeder § 255

Ifølge § 93, stk. 4 og 5, i lov om værdipapirhandel m.v. kan der i forskrifter, der udstedes af erhvervsministeren, Finanstilsynet eller Erhvervsstyrelsen i medfør af denne lov, fastsættes straf i form af bøde for overtrædelse af bestemmelser i forskrifterne. Finanstilsynet kan fastsætte regler om straf i form af bøde ved overtrædelse af bestemmelser indeholdt i Den Europæiske Unions forordninger for de områder af loven, som Finanstilsynet fører tilsyn med. Der kan pålægges selskaber m.v. (juridiske personer) strafansvar efter reglerne i straffelovens 5. kapitel, og forældelsesfristen for strafansvar for overtrædelse af loven eller regler udstedt i medfør af loven er 5 år. Ved strafudmålingen efter stk. 1, 4 og 5 skal der lægges vægt på grovheden af overtrædelsen, og hvor længe overtrædelsen har fundet sted. Ved strafudmålingen for overtrædelser af bestemmelserne i markedsmisbrugsforordningen skal der endvidere lægges vægt på lovovertræderens finansielle styrke og lovovertræderens fortjeneste eller undgåede tab ved overtrædelsen, jf. lovens § 93, stk. 6-8.

Den foreslåede bestemmelse i § 255 indeholder generelle bestemmelser om straf.

Bestemmelsens stk. 1-4 viderefører § 93, stk. 4-7, i lov om værdipapirhandel m.v. Stk. 5 viderefører med indholdsmæssige ændringer § 93, stk. 8, i lov om værdipapirhandel m.v. Ændringerne består i, at der fremover for alle overtrædelser skal lægges vægt på gerningsmandens økonomiske forhold. Stk. 6 er ny.

Det foreslås i stk. 1, at der i regler fastsat i medfør af loven kan fastsættes straf i form af bøde.

Forslaget giver mulighed for, at der i bekendtgørelser udstedt af erhvervsministeren, Erhvervsstyrelsen eller Finanstilsynet kan fastsættes regler om bøde for overtrædelse af den konkrete bekendtgørelse. Bestemmelsen vil bl.a. blive anvendt ved erhvervsministerens udstedelse af en bekendtgørelse i medfør af lovforslagets § 43, hvor der vil blive fastsat regler om straf for overtrædelse af bestemmelser i den pågældende bekendtgørelse.

Det foreslås i stk. 2, at erhvervsministeren kan fastsætte regler om straf i form af bøde ved overtrædelse af bestemmelser fastsat i medfør af forordninger som nævnt i lovforslagets § 211, stk. 2, og § 213, stk. 3, og for overtrædelse af forordninger fastsat i medfør af direktiver som nævnt i lovforslaget § 211, stk. 3.

Erhvervsministeren får herved en bemyndigelse til at fastsætte regler om straf i form af bøde for overtrædelse af bestemmelser af såvel gældende som eventuelt fremtidige forordninger, der udstedes inden for de områder, som Finanstilsynet påser overholdelsen af i medfør af lovforslagets § 211, stk. 2 og 3, og § 213, stk. 3.

Sanktioner kan knyttes til hver enkelt forordning ved lov. Imidlertid har EU-Kommissionen mulighed for løbende at foretage ændringer i retsakter (niveau 2-regulering) udstedt som forordninger, og som er umiddelbart gældende i medlemslandene, hvorfor det er mest hensigtsmæssigt, at fastsættelse af strafsanktioneringen for overtrædelse af sådanne forordninger sker ved bekendtgørelse.

Forordningerne indeholder normalt ikke detaljerede sanktionsbestemmelser. Ofte vil det foreskrives i bestemmelserne, at det er op til medlemslandene at vedtage de nødvendige strafsanktioner, hvorved medlemslandene er tildelt sanktionsvalget. Dette vil ligeledes være tilfældet, hvor forordningerne ikke indeholder bestemmelser om sanktion.

Medlemslandene er underlagt de almindelige principper, som EU-Domstolen har fastslået. Det indebærer for det første, at medlemslandene er underlagt et princip om ligebehandling. De er herefter forpligtede til at sikre, at overtrædelser af fællesskabsretten sanktioneres efter samme materielle og processuelle regler, som efter national ret gælder for overtrædelser af samme art og grovhed. For det andet gælder et princip om effektivitet. Sanktionen for overtrædelse af EU-retten skal være effektiv, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning.

Muligheden for at fastsætte bestemmelser om straf i form af bøde for overtrædelse af en retsakt (niveau 2-regulering) vil kun blive udnyttet i de tilfælde, hvor det findes nødvendigt at strafbelægge overtrædelse af bestemmelser i retsakten (niveau 2-regulering) for en effektiv håndhævelse eller tilstrækkelig gennemførelse af de fællesskabsretlige forpligtelser.

Ved at give mulighed for at fastsætte sanktioner ved bekendtgørelse opnås en hensigtsmæssig fleksibilitet i forhold til EU-Kommissionens mulighed for at udstede nye forordninger, herunder ændringer af eksisterende forordninger. Håndhævelse af sådanne forordninger vil ikke kræve efterfølgende lovændringer.

Det foreslås i stk. 3, at der kan pålægges juridiske personer strafansvar efter reglerne i straffelovens 5. kapitel.

Det følger af § 27, stk. 1, 1. pkt., i straffeloven, at strafansvar for en juridisk person forudsætter, at der inden for dens virksomhed er begået en overtrædelse, der kan tilregnes en eller flere til den juridiske person knyttede personer eller den juridiske person som sådan.

I de tilfælde, hvor de strafbelagte bestemmelser omhandler pligter og forbud for virksomheden, er de mulige ansvarssubjekter ved overtrædelse af bestemmelserne virksomheden og/eller en eller flere personer med tilknytning til virksomheden – oftest ledelsen. Der vil kunne rejses tiltale mod virksomheden alene eller mod både virksomheden og en eller flere personer med tilknytning til virksomheden. Ved valg af ansvarssubjekt er det udgangspunktet, at tiltalen rejses mod den juridiske person. Der kan i en række tilfælde være anledning til – udover tiltalen mod den juridiske person – tillige at rejse tiltale mod en eller flere fysiske personer, såfremt den eller de pågældende har handlet forsætligt eller udvist grov uagtsomhed. Der bør som udgangspunkt ikke rejses tiltale mod underordnede ansatte.

Det foreslås i stk. 4, at forældelsesfristen for strafansvar for overtrædelse af lovens bestemmelser og regler udstedt i medfør af loven er 5 år.

Med forslaget fraviges den almindelige forældelsesfrist på 2 år efter § 93, stk. 1, nr. 1, i straffeloven.

En 5-årig forældelsesfrist er den almindeligt gældende forældelsesfrist i den finansielle lovgivning. Forældelsesfristen skyldes bl.a., at sager på det finansielle område ofte er store og omhandler meget komplekse forhold, som medfører lang sagsbehandling og efterforskning. En forældelsesfrist på 2 år vil medføre, at en lang række overtrædelser potentielt ikke vil blive sanktioneret, hvorved der ikke vil være en effektiv håndhævelse af området.

Det foreslås i stk. 5, at ved udmåling af bøder efter dette kapitel skal der lægges vægt på overtrædelsens grovhed og gerningsmandens økonomiske forhold. For overtrædelser begået af juridiske personer lægges ved vurderingen af gerningsmandens økonomiske forhold vægt på virksomhedens nettoårsomsætning på gerningstidspunktet. For overtrædelser begået af fysiske personer lægges vægt på den pågældendes indtægtsforhold på gerningstidspunktet.

Det betyder, at der ved udmålingen af bøder udover de almindelige strafudmålingsprincipper i straffelovens kapitel 10 skal lægges vægt på grovheden af overtrædelsen samt gerningsmandens økonomiske forhold. Det er vigtigt, at sanktionsniveauet for overtrædelser af den foreslåede kapitalmarkedslov er mærkbart for alle aktører på det finansielle marked. For at dette skal være tilfældet, er det afgørende, at der ved strafudmålingen lægges vægt på de nævnte faktorer, således at bøder vil have en pønal og præventiv effekt også for de helt store aktører på markedet. Vurderingen af overtrædelsens grovhed bør foregå uafhængigt af gerningsmandens økonomiske forhold.

Faktorerne er i overensstemmelse med formålet med artikel 31, stk. 1, litra c og d, i markedsmisbrugsforordningen og artikel 70, stk. 5, litra f–h, i MiFID II, hvorefter administrative sanktioner skal beregnes ud fra en procentdel af den overtrædende virksomheds samlede omsætning eller en fysisk persons årsindkomst og lovovertræderens fortjeneste eller undgåede tab. Herunder forudsættes domstolene ved strafudmålingen at vurdere grovheden af overtrædelsen samt overtrædelsens mulige skadevirkning på markedet og investorernes tillid til dette marked. Artikel 31, stk. 1, litra c og d, i markedsmisbrugsforordningen og artikel 70, stk. 5, litra f–h, i MiFID II vedrører dog administrative sanktioner og kan derfor ikke anvendes direkte på bøder udmålt efter denne bestemmelse, idet der er tale om strafferetlige sanktioner.

Det er af stor betydning for sanktionernes effektivitet, at det finansielle incitament til at overtræde bestemmelser i lovforslaget reduceres. Bødeniveauet for overtrædelse af bestemmelser i loven og tilhørende forordninger bør derfor samlet set hæves i forhold til bødeniveauet for overtrædelser i lov om værdipapirhandel m.v.

Der findes kun i et meget begrænset omfang fast retspraksis for bøder på det finansielle område. I det følgende fastsættes et vejledende bødeniveau for overtrædelse af de bestemmelser, som Finanstilsynet fremover vil kunne få hjemmel til at udstede administrative bødeforelæg for:

Ved overtrædelse af reglerne om offentliggørelse af årsrapport og halvårsrapport, jf. lovforslagets § 26, stk. 1 og 3, samt § 27, stk. 1 og 3, er det hensigtsmæssigt, at straffen som udgangspunkt skal fastsættes til en bøde på 15.000 kr. i førstegangstilfælde.

Ved overtrædelse af reglerne om offentliggørelse af oplysninger, jf. lovforslagets § 24, er det hensigtsmæssigt, at straffen som udgangspunkt skal fastsættes til en bøde på 10.000 kr. i førstegangstilfælde.

Ved overtrædelse af reglerne om indberetning af ledende medarbejderes og disses nærtståendes transaktioner, jf. artikel 19 i markedsmisbrugsforordningen, er det hensigtsmæssigt, at straffen som udgangspunkt skal fastsættes til en bøde på 15.000 kr. i førstegangstilfælde.

Ved overtrædelse af flagningsregler for storaktionærer, jf. lovforslagets § 38, stk. 1, § 39, stk. 1, og § 40, stk. 1, er det hensigtsmæssigt, at straffen som udgangspunkt skal fastsættes til en bøde på 15.000 kr. i førstegangstilfælde.

Ved overtrædelse af artikel 26, stk. 1, 1. afsnit, i MiFIR er det hensigtsmæssigt, at straffen som udgangspunkt skal fastsættes til en bøde på 20.000 kr. i førstegangstilfælde.

De ovenfor nævnte retningslinjer tager bl.a. udgangspunkt i de bødeforelæg, som Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet og Finanstilsynet med hjemmel i § 93 a i lov om værdipapirhandel m.v. har udstedt på grundlag af de tilsvarende bestemmelser i dette lovforslag. I tilfælde hvor en overtrædelse kan være til skade for investorer, eller hvor en overtrædelse kan have væsentlig betydning for markedet, er bøden sat højere end i de tilfælde, hvor der er tale om overtrædelser af mere formel karakter.

Det er endvidere hensigten, at strafudmålingen ved andengangstilfælde fremover som udgangspunkt beregnes på grundlag af en forhøjelse på 50 pct., en forhøjelse på 100 pct. i tredjegangstilfælde, en forhøjelse på 200 pct. i fjerdegangstilfælde og en forhøjelse efter en konkret vurdering ved senere gentagelsestilfælde.

§ 93, stk. 8, i lov om værdipapirhandel m.v. finder efter sin ordlyd også anvendelse på fastsættelse af frihedsstraf. Der er imidlertid ikke i bestemmelsens forarbejder beskrevet nærmere forudsætninger om strafniveauet i sådanne tilfælde, og bestemmelsen indeholdt dermed i relation til frihedsstraf reelt ikke et supplement til de almindelige bestemmelser om straffastsættelse i straffelovens kapitel 10. Det vil også fremover være de almindelige regler i straffeloven, der regulerer fastsættelsen af frihedsstraf efter lov om kapitalmarkeder, og forslaget tilsigter på den baggrund ikke en indholdsmæssig ændring i relation til reglerne om udmåling af frihedsstraf for overtrædelse af lov om værdipapirhandel m.v., der fremover reguleres af lov om kapitalmarkeder.

Det bemærkes, at bødestraffen, uanset de nedenfor angivne retningslinjer for bødens fastsættelse, fortsat vil bero på domstolenes konkrete vurdering i det enkelte tilfælde af sagens omstændigheder, og det angivne bødeniveau vil kunne fraviges i både op- og nedadgående retning, hvis der i den konkrete sag foreligger skærpende eller formidlende omstændigheder, jf. herved de almindelige regler om straffens fastsættelse i straffelovens kapitel 10.

Det vil fremgå af de specielle bemærkninger til de enkelte bestemmelser, der er nævnt i § 247 eller dette kapitel, hvis der skal lægges vægt på noget særligt ved vurderingen af overtrædelsens grovhed, eller hvis der skal indgå noget særligt som skærpende eller formildende omstændigheder. Hvor der ikke skal lægges vægt på noget særligt, vil det være de almindelige regler, herunder særligt §§ 51 og 80-82 i straffeloven, der finder anvendelse.

Uanset at overtrædelsens varighed ikke udtrykkeligt nævnes i bestemmelsen, vil der alligevel skulle lægges vægt herpå, da varigheden er en integreret del af, hvor grov overtrædelsen er.

Efter den foreslåede bestemmelse i stk. 5, 2. og 3. pkt., sondres der ved opgørelsen af gerningsmandens økonomiske forhold mellem bøder, der retter sig mod juridiske personer, og bøder, der retter sig mod fysiske personer.

I stk. 5, 2. pkt., foreslås det, at der for overtrædelser begået af juridiske personer skal lægges vægt på virksomhedernes nettoårsomsætning på gerningstidspunktet.

Nettoomsætningen skal opgøres på baggrund af årsregnskabet for det regnskabsår, hvor gerningstidspunktet foreligger. I tilfælde hvor der er tale om en tilstandsforbrydelse, tages der ved bødeudmålingen udgangspunkt i nettoomsætningen på det tidspunkt, hvor den ulovlige tilstand ophører. Fremgår posten nettoomsætning ikke af den enkelte type virksomheds regnskab, bør der ved beregning af nettoomsætningen tages udgangspunkt i de poster i virksomhedernes regnskab, der viser virksomhedens hovedindtægter og udgifter.

For overtrædelser, der begås af udenlandske virksomheder, der her i landet udøver grænseoverskridende virksomhed omfattet af lov om kapitalmarkeder, foreslås det, at bøden vil skulle udregnes ud fra hele den udenlandske virksomheds nettoomsætning.

I relation til finansielle virksomheder skal der i bødeudmålingen tages hensyn til, at bødens størrelse aldrig må føre til, at virksomheden bliver nødlidende, eller komme til at forværre økonomien hos en i forvejen nødlidende finansiel virksomhed. Begrundelsen for dette er, at de finansielle virksomheder har en særlig samfundsmæssig betydning. Det skal i denne forbindelse præciseres, at det anførte dog ikke er til hinder for, at der idømmes en bøde, selv i tilfælde, hvor virksomheden allerede er nødlidende, ligesom en bøde under alle omstændigheder ikke i medfør af det anførte princip kan nedsættes til et lavere beløb end det, der i givet fald følger af den foreslåede bestemmelse i stk. 6, 2. pkt. om forhøjede bøder, i tilfælde af at overtrædelsen har medført en fortjeneste/besparelse, hvis et sådant beløb ikke kan konfiskeres. Den forhøjede bøde fastsættes efter stk. 6, 2. pkt. ved at lægge den skønnede fortjeneste eller besparelse oven i den bøde, der bliver resultatet ved udmålingen af bøden efter dette stykke.

I stk. 5, 3. pkt., foreslås det, at der for overtrædelser begået af fysiske personer skal lægges vægt på gerningsmandens indtægtsforhold på gerningstidspunktet.

Det forudsættes herved, at der ved udmålingen af bødens størrelse tages udgangspunkt i den pågældendes nettomånedsløn. Denne opgøres i overensstemmelse med praksis for færdselslovsovertrædelser i medfør af §§ 117 og 117 b i færdselsloven. Det indebærer, at nettomånedslønnen beregnes som 1/25 af den pågældendes bruttoindtægt i henhold til årsopgørelsen/R75 for det pågældende år og dermed inkl. variable løndele m.v., der er skattepligtige i det pågældende år. Hvis årsindkomsten for det pågældende år på tidspunktet for bødens udstedelse eller vedtagelse senere er blevet nedsat efter genoptagelse af den pågældendes skatteansættelse, tages der højde herfor ved udmålingen af bøden.

Det foreslås herefter, at bøder til fysiske personer for overtrædelse af lov om kapitalmarkeder m.v. som udgangspunkt skal udmåles i et interval fra 10.000 kr. og indtil en nettomånedsløn. Fastsættelsen af den konkrete bøde vil herefter bl.a. bero på grovheden af den konkrete overtrædelse samt andre forhold, der i henhold til straffelovens almindelige regler taler i skærpende eller formildende retning. I den forbindelse vil der efter omstændighederne bl.a. kunne lægges vægt på, om den pågældende på afgørelsestidspunktet – f.eks. som følge af afskedigelse – har fået en væsentligt forringet økonomi i forhold til situationen på gerningstidspunktet, og om der f.eks. er sket rettighedsfrakendelse, jf. § 82, nr. 12, i straffeloven.

Det forudsættes, at der skal ske en forhøjelse af bøderne i de tilfælde, hvor der ved overtrædelsen er opnået en økonomisk fordel, herunder en fortjeneste eller sparede udgifter, men hvor denne fordel ikke kan konfiskeres efter straffelovens almindelige regler om konfiskation. Det foreslås i denne forbindelse, at den forhøjede bøde fastsættes ved at lægge den skønnede fortjeneste eller besparelse oven i bøden. Det gælder, uanset om der er tale om en fysisk eller juridisk person.

Det foreslås i stk. 6, at hvis der ved en overtrædelse er opnået en økonomisk fordel, konfiskeres denne efter reglerne i straffelovens 9. kapitel. Kan der ikke ske konfiskation, skal der tages særskilt hensyn hertil ved udmåling af en bøde.

Bestemmelsen skal sikre, at gerningsmanden fratages en eventuel økonomisk fordel ved overtrædelsen, således at en overtrædelse af lov om kapitalmarkeder ikke skal kunne betale sig. Dette medfører, at der ved fastsættelsen af bøden skal tages særskilt hensyn til en ved overtrædelsen opnået økonomisk fordel, hvis denne ikke kan konfiskeres efter reglerne i straffelovens 9. kapitel.

I de tilfælde, hvor en overtrædelse har medført en fortjeneste eller en besparelse, der ikke kan konfiskeres efter straffelovens regler herom, indebærer forslaget således, at der fastsættes en forhøjet bøde. Den forhøjede bøde fastsættes herefter ved at lægge den skønnede fortjeneste eller besparelse oven i den bøde, der bliver resultatet ved udmålingen af bøden, jf. stk. 5.

Det gælder, uanset om der er tale om en fysisk eller juridisk person.

I det omfang der ved en begået overtrædelse alene er tilsigtet – men ikke opnået – en fortjeneste eller besparelse, udmåles der ikke en forhøjet bøde efter den foreslåede bestemmelse. Det samme gælder, hvis en eventuel fortjeneste/besparelse ikke er kommet gerningsmanden til gode. Da en tilsigtet fortjeneste eller besparelse eller en tilsvarende fortjeneste/besparelse for tredjemand imidlertid efter straffelovens almindelige regler er af betydning for vurderingen af overtrædelsens grovhed, vil der i sådanne tilfælde kunne lægges vægt herpå ved udmålingen af bøden, jf. stk. 5.