Bekendtgørelse af lov om kapitalmarkeder § 251b

Det følger af bekendtgørelse nr. 299 af 20. marts 2013 om straffebestemmelser for overtrædelse af Europa-Parlamentets og Rådets forordning om OTC-derivater, centrale modparter og transaktionsregistre, at overtrædelse af artikel 4, stk. 1, artikel 7, stk. 1, 1. pkt., artikel 8, stk. 1, artikel 9, stk. 1, artikel 10, stk. 1, og artikel 11, stk. 1-4, i EMIR straffes med bøde, medmindre højere straf er forskyldt efter den øvrige lovgivning.

Den foreslåede bestemmelse i § 251 fastlægger regler om straf for overtrædelse af EMIR. Bestemmelsen viderefører reglerne herom i bekendtgørelse nr. 299 af 20. marts 2013 om straffebestemmelser for overtrædelse af Europa-Parlamentets og Rådets forordning om OTC-derivater, centrale modparter og transaktionsregistre.

Bestemmelsen gennemfører artikel 12, stk. 1, i EMIR.

Det følger af lovforslagets § 255, stk. 3, at der kan pålægges selskaber m.v. (juridiske personer) strafansvar efter 5. kapitel i straffeloven. Af § 27, stk. 1, 1. pkt., i straffeloven fremgår, at strafansvar for en juridisk person forudsætter, at der inden for dens virksomhed er begået en overtrædelse, der kan tilregnes en eller flere til den juridiske person knyttede personer eller den juridiske person som sådan.

I de tilfælde, hvor de strafbelagte bestemmelser omhandler pligter eller forbud for virksomheden, er de mulige ansvarssubjekter virksomheden og/eller en eller flere personer med tilknytning til virksomheden, hvilket oftest er medlemmer af ledelsen. Ved valg af ansvarssubjekt er det udgangspunktet, at tiltalen rejses mod den juridiske person. Der kan i en række tilfælde være anledning til - udover tiltalen mod den juridiske person - tillige at rejse tiltale mod en eller flere fysiske personer, såfremt den eller de pågældende har handlet forsætligt eller udvist grov uagtsomhed.

Det følger endvidere af lovforslagets § 255, stk. 5, at der ved udmåling af bøder efter § 251 skal lægges vægt på overtrædelsens grovhed og gerningsmandens økonomiske forhold.

Det vil fremgå af de specielle bemærkninger til de enkelte artikler nedenfor, hvis der skal lægges vægt på noget særligt ved vurderingen af overtrædelsens grovhed, eller hvis der skal indgå noget særligt som skærpende eller formildende omstændigheder. Hvor der ikke skal lægges vægt på noget særligt, vil det være de almindelige regler, herunder særligt §§ 51 og 80-82 i straffeloven, der finder anvendelse.

For en nærmere beskrivelse af udmålingen af bøder henvises i øvrigt til lovforslagets specielle bemærkninger til § 255, stk. 5.

Nedenfor anføres forpligtelserne vedrørende de enkelte artikler, hvor overtrædelse kan straffes:

Med artikel 4, stk. 1, i EMIR blev indført en pligt for alle, der indgår i OTC-derivataftaler, til at sikre, at den pågældende derivataftale bliver centralt clearet, hvis aftalen opfylder to primære betingelser. Den ene betingelse er, at aftalen skal være indgået imellem to finansielle modparter, mellem en finansiel og en ikke-finansiel modpart, mellem to ikke-finansielle modparter, mellem en finansiel eller en ikke-finansiel modpart og en enhed, der er etableret i et tredjeland, som ville være omfattet clearingforpligtelsen, hvis enheden var etableret i Unionen, eller mellem to enheder, der er etableret i et tredjeland, som ville være omfattet clearingforpligtelsen, hvis enheden var etableret i Unionen, forudsat at aftalen har en direkte og væsentlig virkning i Unionen.

Den anden betingelse er, at derivataftalen skal være indgået eller fornyet efter den dato, hvor clearingforpligtelsen får virkning, eller på tidspunktet for eller efter en national myndighed meddeler ESMA, at en CCP har fået tilladelse til at cleare en OTC-derivatklasse, men inden den dato, hvor clearingforpligtelsen får virkning, hvis aftalerne har en restløbetid, der er længere end den mindsteløbetid som EU-Kommissionen har fastsat i henhold til artikel 5, stk. 2, litra c, i EMIR.

Ansvarssubjektet for overtrædelse af bestemmelsen er de juridiske personer i form af finansielle eller ikke-finansielle modparter og enheder fra tredjelande, der har pligt til som en del af transaktionen at cleare derivataftalen. Med clearing forstås ved anvendelse af en CCP, der indgår som en del af transaktionen ved at indtræde som køber for sælger og sælger for køber. Herved sikres, at konkurs hos en finansiel eller ikke-finansiel modpart ikke medfører en række medfølgende konkurser hos modparter i den kollapsede virksomheds OTC-transaktioner. Parter i en OTC-derivattransaktion, som ikke sikrer, at der sker clearing heraf hos en CCP, kan idømmes en bøde for manglende overholdelse af clearingforpligtelsen.

Artikel 7, stk. 1, 1. pkt., i EMIR indeholder et krav om, at en CCP skal acceptere at cleare OTC-derivattransaktioner på et ikke-diskriminerende og gennemsigtigt grundlag, uanset handelspladsen. Heri ligger, at en CCP skal have objektive, klare og offentligt tilgængelige regler om clearing af OTC-derivattransaktioner. Herudover må en CCP ikke afvise clearing af derivattransaktioner, hvis transaktionen opfylder den centrale modparts regelsæt.

Ansvarssubjektet for overtrædelse af bestemmelsen er den enkelte CCP, som skal acceptere at cleare de omfattede OTC-derivattransaktioner. Det er den enkelte centrale modpart, der kan idømmes en bøde for manglende opfyldelse af kravet i artikel 7, stk. 1, 1. pkt., i EMIR.

Artikel 8, stk. 1, i EMIR fastslår, at en handelsplads på den berørte CCP’s anmodning og på et ikke-diskriminerende og gennemsigtigt grundlag skal stille handelsfeeds til rådighed for enhver CCP, der har fået tilladelse til at cleare OTC-derivataftaler, der handles på den pågældende handelsplads. Der ligger heri et krav om, at en handelsplads på objektivt, klart og offentliggjort grundlag skal stille handelsoplysninger til rådighed for de CCP’er, som har tilladelse til at cleare derivataftaler, der handles på den pågældende handelsplads.

Ansvarssubjektet for overtrædelse af bestemmelsen er den enkelte handelsplads, der kan idømmes en bøde for overtrædelse af bestemmelsen. Som skærpende omstændighed vil være tilfælde, hvor der er tale om åbenbart usaglige afslag på at stille handelsfeeds til rådighed for en CCP.

Artikel 9, stk. 1, i EMIR indeholder en pligt for CCP’er og parter i en derivataftale, der var gældende eller blev indgået efter den 16. august 2012, til at indberette oplysninger om enhver derivataftale, som de har indgået, ændret eller ophævet. Denne indberetning skal ske til et transaktionsregister, som oprettes i henhold til artikel 55 eller anerkendes i henhold til artikel 77 i EMIR.

Ansvarssubjektet for overtrædelse af bestemmelsen er den enkelte CCP eller part, der kan idømmes en bøde for manglende indberetning af en derivataftale.

Artikel 10, stk. 1, i EMIR indeholder en række krav til ikke-finansielle modparter, som tager positioner i OTC-derivataftaler, hvis en sammenlægning af disse positioner ikke objektivt kan måles til at reducere risici knyttet til den ikke-finansielle modparts eller koncernens forretningsmæssige aktivitet eller likviditets finansiering. Herved indtræder der, i det øjeblik en ikke-finansiel modpart tager positioner, der ikke kan siges at tjene som afdækning i forhold til virksomheden eller koncernens forretningsmæssige aktiviteter, et krav om, at den ikke-finansielle modpart straks skal underrette ESMA og den kompetente myndighed, cleare alle fremtidige OTC-derivattransaktioner, hvis den løbende gennemsnitlige position i mere end 30 arbejdsdage kan anses for at være større end behovet for afdækning af forretningsmæssige aktiviteter, samt cleare alle relevante fremtidige aftaler inden for 4 måneder efter af være blevet omfattet af clearingforpligtelsen.

Ansvarssubjektet for overholdelse af artikel 10, stk. 1, er den ikke-finansielle modpart.

Artikel 11, stk. 1-4, i EMIR stiller krav om, at finansielle modparter i OTC-derivattransaktioner benytter visse risikoreduktionsteknikker. Det præcise indhold af disse krav skal dog i henhold til artikel 11, stk. 14 og 15, defineres af ESMA i form af reguleringsmæssige og gennemførelsesmæssige tekniske standarder udstedt af EU-Kommissionen via delegerede retsakter.

Ansvarssubjektet for overtrædelse af artikel 11, stk. 1-4, er de fysiske eller juridiske personer, der indgår i OTC-derivattransaktioner. Hvis ikke OTC-derivattransaktionen opfylder betingelserne, vil parterne kunne idømmes en bøde for manglende overholdelse af kravene til anvendelse af risikoreduktionsteknikker.