Bekendtgørelse af lov om kapitalmarkeder § 208

Ifølge § 58 h, stk. 5-7, i lov om værdipapirhandel m.v. kan en fordring, der er omfattet af bestemmelserne i § 42, stk. 3 og 4, i konkursloven indgå i en slutafregning efter § 58 h, stk. 1, medmindre den ikke-misligholdende part vidste eller burde vide, at den misligholdende part var insolvent, da fordringen på denne blev erhvervet henholdsvis opstod. Slutafregningen kan alene omstødes efter § 69 i konkursloven, hvis den omfattede fordringer, som ikke kunne have indgået i en aftalt slutafregning i tilfælde af konkurs, jf. § 58 h, stk. 4 og 5. Bestemmelserne i § 58 a, stk. 2, § 58 d, § 58 e og § 58 f, stk. 4, finder tilsvarende anvendelse på en aftale om slutafregning, der ikke er en del af en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse.

Den foreslåede bestemmelse i § 208 indeholder regler om, hvornår krav omfattet af § 42, stk. 3 og 4, samt § 69 i konkursloven kan indgå i en slutafregning. Bestemmelsen gælder, uanset om en aftale om slutafregning er indgået som led i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, jf. lovforslagets § 1, stk. 11.

Bestemmelsen viderefører § 58 h, stk. 5-7, i lov om værdipapirhandel m.v.

Bestemmelsen gennemfører artikel 7 i collateraldirektivet.

Det foreslås i stk. 1, at en finansiel forpligtelse, der er omfattet af § 42, stk. 3 og 4, i konkursloven, kan indgå i en slutafregning, medmindre den ikke-misligholdende part vidste eller burde vide, at den misligholdende part var insolvent, da fordringen på denne blev erhvervet eller opstod.

Ifølge § 42, stk. 3 og 4, i konkursloven er der tale om en fordring på skyldneren, som er erhvervet fra tredjemand ved overdragelse eller retsforfølgning senere end 3 måneder før fristdagen. En sådan fordring kan ikke anvendes til slutafregning over for en fordring, som skyldneren havde, da den anden erhvervede sin fordring. Det samme gælder, hvis erhvervelsen er sket tidligere, og erhververen da indså eller burde indse, at skyldneren var insolvent. Slutafregning kan heller ikke ske, hvis skyldnerens krav mod fordringshaveren er erhvervet under omstændigheder, der må sidestilles med en omstødelig betaling.

Disse begrænsninger i adgangen til slutafregning harmonerer med, at forslaget kun beskytter mod objektive modregningsbegrænsnings- og omstødelsesregler. Det foreslås kun, at slutafregning er beskyttet mod omstødelse, hvor det på objektivt grundlag kan konstateres, at aftalen om slutafregning er indgået uden for den objektivt fastsatte frist i § 42, stk. 3 og 4, i konkursloven i modsætning til de subjektive omstødelsesbestemmelser, hvor det bliver afgørende for, om der kan ske omstødelse, hvorvidt den begunstigede var eller burde være bekendt med skyldnerens økonomiske situation.

En aftale om slutafregning har karakter af en aftale om modregning. Spørgsmålet om, hvorvidt en gennemført slutafregning kan tilsidesættes i tilfælde af indledning af insolvensbehandling, skal derfor ikke bedømmes efter reglen om omstødelse af pant i § 70 i konkursloven, men derimod efter reglen om omstødelse af modregning i § 69 i konkursloven sammenholdt med det foreslåede stk. 2 i denne bestemmelse.

Det foreslås i stk. 2, at slutafregning, jf. lovforslagets § 206, stk. 1, alene kan omstødes efter § 69 i konkursloven, hvis slutafregningen omfattede fordringer, som ikke kunne have indgået i en aftalt slutafregning i tilfælde af konkurs, jf. det foreslåede stk. 1 og lovforslagets § 207, stk. 2.

Det fremgår af § 69 i konkursloven, at bestemmelserne i § 42 om omstødelse af betaling også finder anvendelse på modregning, hvis modregning ikke kunne være sket efter konkursdekretets afsigelse. Hvis fordringen på skyldneren er erhvervet fra tredjemand, og erhververen vidste eller burde vide, at skyldneren var insolvent, kan omstødelse altid ske. Det er eksempelvis tilfældet, hvis der som følge af den misligholdende parts insolvens er gennemført en slutafregning, der har omfattet fordringer, der er erhvervet i ond tro om den misligholdende parts insolvens. Omstødelse kan alene ske med hensyn til de krav, som ikke kunne være indgået i en aftalt slutafregning efter lovforslagets § 207, stk. 3 og nærværende bestemmelses stk. 1. Slutafregningen kan ikke omstødes i sin helhed.

Omstødelse forudsætter, at betingelserne i § 69 i konkursloven i øvrigt er opfyldt. Det kan eksempelvis få betydning, hvis den ikke-misligholdende part, efter at der er indgivet begæring fra den misligholdende part om rekonstruktionsbehandling, har fået en fordring mod den misligholdende part, og denne fordring er indgået i en slutafregning gennemført som følge af indledningen af rekonstruktionsbehandlingen. Vidste den ikke-misligholdende part ved fordringens opståen, at der var indgivet begæring om rekonstruktionsbehandling, ville det stride mod lovforslagets § 207, stk. 3, at gennemføre slutafregningen under den senere konkurs. Følgelig kan den før konkursen gennemførte slutafregning i det tilfælde omstødes efter § 69 i konkursloven for så vidt angår den pågældende fordring, hvis betingelserne for omstødelse af betaling, f.eks. § 72, stk. 1, i konkursloven, er opfyldt.

Det foreslås i stk. 3, at lovforslagets §§ 197, stk. 3, og §§ 198 og 201 også gælder for en aftale om slutafregning, der ikke er en del af en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse.

Det vil sige, at der gælder samme krav til dokumentation, realisation og værdiansættelse, der skal ske på forretningsmæssigt rimelige vilkår.