Bekendtgørelse af lov om kapitalmarkeder § 206

Ifølge § 58 h, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v. kan en aftale med retsvirkning for tredjemand, jf. dog stk. 3-6, indeholde bestemmelse om, at de af aftalen omfattede finansielle forpligtelser, jf. § 58 e, skal nettes ved slutafregning, hvis en af parterne misligholder aftalen, herunder at der skal ske slutafregning, hvis en part tages under insolvensbehandling, eller der bliver foretaget udlæg i en fordring omfattet af slutafregningsbestemmelsen. Ved insolvensbehandling forstås konkurs, rekonstruktionsbehandling, insolvent dødsboskifte, gældssanering samt andre danske og udenlandske former for likvidation og saneringsforanstaltninger begrundet i skyldnerens insolvens, som defineret i artikel 2, nr. 1, litra j og k, i direktiv 2002/47/EF. Efter § 58 h, stk. 2, i lov om værdipapirhandel m.v. kan det med retsvirkning for boet og kreditorerne aftales, at i tilfælde af at der indtræder en misligholdelse, jf. stk. 1, skal slutafregning først ske, når den ikke-misligholdende part giver meddelelse herom til den misligholdende part. I tilfælde hvor den misligholdende part tages under insolvensbehandling, kan denne part dog kræve, at slutafregningen gennemføres således, at parterne stilles, som om slutafregning var sket uden unødigt ophold efter det tidspunkt, hvor den ikke-misligholdende part vidste eller burde vide, at den misligholdende part blev undergivet insolvensbehandling.

Den foreslåede bestemmelse i § 206 indeholder regler om adgangen til at aftale slutafregning (close-out netting). Bestemmelsen gælder, uanset om en aftale om slutafregning er indgået som led i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, jf. lovforslagets § 1, stk. 11.

Bestemmelsen viderefører med sproglige ændringer § 58 h, stk. 1 og 2, i lov om værdipapirhandel m.v.

Bestemmelsen gennemfører artikel 7 i collateraldirektivet.

Det foreslås i stk. 1, at en aftale med retsvirkning for tredjemand, jf. dog §§ 207 og 208, kan indeholde bestemmelse om, at de af aftalen omfattede finansielle forpligtelser, jf. § 5, nr. 2, skal nettes ved slutafregning, hvis der opstår en fyldestgørelsesgrund, jf. § 5, nr. 6.

Formålet med bestemmelsens modifikation af de almindelige regler i konkursloven er at beskytte parter i aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse mod objektive modregningsbegrænsningsregler, det vil sige regler, som afskærer modregning, uanset om den anden part var i god tro.

Ikke kun aktuel misligholdelse, men tillige indledning af insolvensbehandling kan være fyldestgørelsesgrund, jf. lovforslagets § 5, nr. 6.

Endvidere kan det, at der foretages udlæg i en for-dring, som er omfattet af en slutafregningsbestemmelse, gøres til slutafregningsgrund. At slutafregningsaftalen skal respekteres af tredjemand, jf. artikel 7, stk. 1, litra b, i collateraldirektivet medfører, at en person, der har gjort udlæg i eller fået transport i et krav, som er omfattet af en slutafregningsbestemmelse, må respektere slutafregningsbestemmelsen, uanset at det medfører en fravigelse af de almindelige principper i § 28 i gældsbrevsloven, hvorefter en skyldner kan benytte en fordring på overdrageren til modregning, medmindre han har erhvervet fordringen efter det tidspunkt, da han fik kundskab eller formodning om overdragelsen.

Slutafregning over for en erhverver af en negotiabel fordring, som er omfattet af en slutafregningsbestemmelse, kan kun ske, hvis betingelserne i § 18 i gældsbrevsloven er opfyldt. En skyldner kan derfor kun kræve slutafregning med fordringer på overdrageren, hvis erhververen vidste, at skyldneren havde en fordring, der kunne benyttes til slutafregning, og at han ville lide tab ved overdragelsen, hvis den afskar slutafregning. Adgangen til at slutafregne med fordringer, der udspringer af samme retsforhold som fordringen, bevares dog trods overdragelsen, medmindre andet følger af reglerne om indsigelser fra dette forhold. Bestemmelsen ændrer ikke retsstillingen for en erhverver af negotiable fordringer.

Reglen medfører ikke, at det er udelukket at foretage udlæg i en fordring, som omfattes af en aftale om slutafregning, eller i parternes rettigheder i henhold til en aftale i sin helhed, det vil sige i en eventuel slutafregningssaldo.

Hvis der foretages udlæg i en eventuel slutafregningssaldo i skyldnerens favør, har udlægshaver ikke krav på, at der foretages slutafregning, før der opstår en slutafregningsgrund. Udlægshaver må respektere parternes aftale, herunder at modparten alene har ret til at foretage slutafregning, hvis der foreligger et forhold, som i aftalen er gjort til slutafregningsgrund.

Hvis der foretages udlæg i en fordring eller forpligtelse, der er omfattet af en aftale om slutafregning, såsom en pengeinstitutkonto, kan udlægshaver som udgangspunkt kræve, at udlægget fyldestgøres ved træk på skyldnerens konto. Er det aftalt, at udlæg er slutafregningsgrund, er pengeinstituttet dog berettiget til at gennemføre slutafregning, når det får viden om udlægget, uanset om slutafregningssaldoen er i pengeinstituttets favør, og udlægget bliver værdiløst.

Udlægshaver må formentlig respektere de vilkår for udbetaling, som skyldneren selv var underlagt, herunder en eventuel bindingsperiode på en indskudskonto. Følgelig kan udlægget blive værdiløst inden udbetalingen til udlægshaver, hvis pengeinstituttet med hjemmel i aftalen om slutafregning gennemfører slutafregning i bindingsperioden.

En slutafregning, der med hjemmel i aftalen foretages på grund af skyldnerens konkurs, kan foretages uden hensyn til udlæg, der bortfalder som følge af konkursen, uanset om modparten derved måtte blive stillet bedre, end før konkursen indtrådte. Beløb, som inden konkursen er udbetalt til udlægshaver, kan dog ikke kræves tilbageført, men kan efter konkurslovens regler søges inddraget i konkursboet.

Det foreslås i stk. 2, at det med retsvirkning for boet og kreditorerne kan aftales, at slutafregning først skal ske, når den ikke-misligholdende part giver meddelelse herom til den misligholdende part, efter der er indtrådt en fyldestgørelsesgrund. I tilfælde, hvor den misligholdende part tages under insolvensbehandling, kan denne part dog kræve, at slutafregningen gennemføres således, at parterne stilles, som om slutafregning var sket uden unødigt ophold efter det tidspunkt, hvor den ikke-misligholdende part vidste eller burde vide, at den misligholdende part blev undergivet insolvensbehandling.

Kurator i en misligholdende parts konkursbo kan ikke kræve, at opgørelse sker pr. dekretdagen, hvis det er aftalt, at slutafregning kræver meddelelse.

En slutafregning omfatter alene de forpligtelser, som er omfattet af slutafregningsbestemmelsen. Det kan aftales, at de til enhver tid værende finansielle fordringer, som parterne måtte have eller få mod hinanden, skal være omfattet af slutafregningsbestemmelsen. En slutafregningsbestemmelse kan alene omfatte finansielle forpligtelser, jf. lovforslagets § 5, nr. 2. En aftale om slutafregning mellem to juridiske personer omfattet af lovforslagets § 196, stk. 1, nr. 6, kan ikke omfatte krav fra vareomsætning.

En slutafregning kan medføre, at de regler i konkursloven, der begrænser adgangen til modregning i tilfælde af konkurs, fraviges. Navnlig kan krav opstået efter fristdagen i et vist omfang indgå i en slutafregning med krav, der er opstået inden fristdagen.

I tilfælde, hvor den misligholdende part tages under insolvensbehandling, kan denne part dog som nævnt ovenfor kræve, at slutafregningen gennemføres således, at parterne stilles, som om slutafregning var sket uden unødigt ophold efter det tidspunkt, hvor den ikke-misligholdende part vidste eller burde vide, at den misligholdende part blev undergivet insolvensbehandling.

I disse tilfælde kan boet imidlertid kræve at blive stillet, som om slutafregningen var foretaget uden unødigt ophold efter det tidspunkt, hvor den anden part kom i ond tro, så spekulation på de øvrige kreditorers bekostning undgås. I kravet om, at slutafregning skal foretages uden unødigt ophold, ligger, at slutafregning skal finde sted så hurtigt som muligt. I nogle tilfælde kan det ske straks, mens det i andre tilfælde bl.a. på grund af tidsforskelle først vil være muligt i løbet af nogle dage. Reglen udelukker ikke, at der konkret kan træffes anden aftale, hvis eksempelvis kurator ser en fordel i at udskyde afregningen helt eller delvist.

Det foreslås i stk. 3, at lovforslagets § 197, stk. 3, og §§ 198 og 201 gælder tilsvarende for en aftale om slutafregning, der ikke er en del af en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse.