Bekendtgørelse af lov om kapitalmarkeder § 204

§ 58 g i lov om værdipapirhandel m.v. regulerer muligheden for at indsætte bestemmelser om brugsret i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning og kravet om tilbagelevering af en tilsvarende sikkerhed, hvis en fordring, der er pantsat, forfalder.

Den foreslåede bestemmelse i § 204 regulerer brugsretten i relation til brugsretten over stillede sikkerheder.

Bestemmelsen viderefører § 58 g, stk. 1-5, i lov om værdipapirhandel m.v.

Bestemmelsen gennemfører artikel 5 i collateraldirektivet.

Det foreslås i stk. 1, at en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning kan indeholde en bestemmelse om brugsret, hvorefter sikkerhedshaver kan overdrage de modtagne sikkerheder eller nogle af disse til tredjemand til eje eller sikkerhed.

Brugsretten giver sikkerhedshaver mulighed for at udøve en ejers rådighed over det pantsatte ved salg eller ved anvendelse af det pantsatte som sikkerhed. Det er allerede efter dansk ret muligt, at parterne i en pantsætningsaftale aftaler brugsret, men det medfører ikke, at sikkerhedshaver anses for ejer.

Formålet med brugsretten er dels at sikre, at der ikke opstår mangel på omsættelige værdipapirer, i takt med at anvendelsen af sikkerhed i finansielle forhold øges, dels at skabe indtjening for sikkerhedshaver samt reducere finansieringsomkostningerne for sikkerhedsstiller.

Brugsretten berettiger sikkerhedshaver til at indrømme tredjemand en ret over den stillede sikkerhed. Er der tale om sikkerhed bestående af værdipapirer på en individuel konto i en CSD, kan sikkerhedshaver have en interesse i at overføre de værdipapirer, som sikkerhedshaver har brugsret til, til en af sine egne konti, inden brugsretten udnyttes. Det skyldes bl.a., at sikkerhedshaver derved over for en CSD fremstår som legitimeret til senere at råde over værdipapirerne uden sikkerhedsstillers samtykke. Denne legitimation kan være afgørende for, om brugsretten kan udnyttes hurtigt og effektivt. En brugsret berettiger ikke i sig selv sikkerhedshaver til at overføre den stillede sikkerhed til egen konto, men det kan i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse udtrykkeligt vedtages, at sikkerhedshaver er berettiget til at overføre værdipapirerne til egen konto, selvom brugsretten ikke er udnyttet.

Der foreslås i stk. 2, at har sikkerhedshaver udnyttet en brugsret efter stk. 1, skal sikkerhedshaver tilbagelevere en tilsvarende sikkerhed senest på det tidspunkt, hvor den eller de sikrede fordringer forfalder. Den tilbageleverede sikkerhed anses i henhold til aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse for stillet på samme tidspunkt som den oprindelige sikkerhed.

Ved tilsvarende sikkerhed forstås enten et beløb af samme størrelse og i samme valuta som eller anden valuta end den oprindeligt stillede stikkerhed, hvis den er stillet i form af penge, der er krediteret en konto, jf. lovforslagets § 5, nr. 5, a, eller finansielle instrumenter, der er identiske eller sammenlignelige med den oprindeligt stillede sikkerhed, hvis den oprindelige sikkerhed er stillet i form af finansielle instrumenter, jf. lovforslagets § 5, nr. 5, b.

Ejendomsretten til den stillede sikkerhed forbliver hos sikkerhedsstiller, indtil sikkerhedshaver udnytter brugsretten til sikkerheden. Når den tilsvarende sikkerhed er tilbageleveret til sikkerhedsstillers depot eller konto, og ejendomsretten hertil derved er overgået til sikkerhedsstiller, anses sikkerheden for stillet på samme tidspunkt som den oprindeligt stillede sikkerhed. Bestemmelsen udelukker, at den tilbageleverede sikkerhed kan omstødes efter § 70 i konkursloven, i tilfælde af at sikkerhedsstiller erklæres konkurs. Det skal ses i lyset af, at sikkerhedsstiller ikke har haft rådighed over sikkerhedsretten hverken før eller under udnyttelsen af brugsretten.

Af artikel 5, stk. 4, i collateraldirektivet fremgår det, at medlemslandene skal sikre, at sikkerhedshaverens brug af den finansielle sikkerhed ikke indebærer, at sikkerhedshaverens rettigheder i henhold til aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning bliver ugyldige med hensyn til den tilsvarende sikkerhed, som sikkerhedshaveren overdrager for at opfylde sin tilbageleveringsforpligtelse. Artikel 5, stk. 4, i collateraldirektivet omtaler alene sikkerhedshavers rettigheder ved sikkerhedsstillers konkurs. Det betyder, at direktivet ikke er helt entydigt angående muligheden for omstødelse af tilbageleveringen i tilfælde af sikkerhedshaverens konkurs.

Omstødelse af selve tilbageleveringen vil kun være relevant i tilfælde af sikkerhedshavers konkurs, og kun hvor der er overskydende sikkerhed i form af værdipapirer, det vil sige i tilfælde, hvor sikkerhedernes værdi overstiger værdien af de sikrede finansielle forpligtelser. Hvis brugsretten til sikkerhed i form af værdipapirer ikke er udnyttet, eller hvis sikkerhederne er tilbageleveret, vil sikkerhedsstiller have et separatistkrav i boet på de sikkerheder, der ikke medgår til dækning af sikkerhedshaverens krav. Kravet ville have været et simpelt krav på et beløb svarende til værdien af den overskydende sikkerhed, hvis tilbagelevering ikke har fundet sted. Det er tvivlsomt, om tilbageleveringen efter gældende ret vil kunne omstødes efter §§ 72 og 74 i konkursloven.

Det foreslås i stk. 3, at tilbagelevering i henhold til stk. 2 alene kan omstødes, hvis betingelserne i konkurslovens § 74 er opfyldt.

Ond tro om insolvensen vil ikke alene kunne danne grundlag for omstødelse af en tilbagelevering, da omstødelse efter § 74 i konkursloven ud over ond tro bl.a. forudsætter, at tilbageleveringen var utilbørlig. Omstødelse efter § 74 i konkursloven antages ikke at kunne ske, hvis tilbageleveringen sker som et normalt led i parternes forretningsaktiviteter, f.eks. hvor en sikkerhedshaver har udnyttet brugsretten og skabt indtjening ved at udlåne værdipapirer, der er modtaget som sikkerhed, og derefter tilbageleverer papirerne, når udlånet ophører. Derimod må det anses for utilbørligt at foretage tilbagelevering alene med det formål at begunstige en kreditor på en eller flere andre kreditorers bekostning. Dette vil f.eks. være tilfældet, hvor værdipapirer flyttes fra et pantsat depot, hvor brugsretten indtil da ikke er udnyttet, til et andet, hvor brugsretten er udnyttet, med det formål at skaffe en bestemt kreditor separatiststilling i boet på en anden kreditors bekostning.

Det foreslås i stk. 4, at tilbagelevering i henhold til stk. 2 kan undlades, i det omfang sikkerhedens værdi i overensstemmelse med vilkårene i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse modregnes med de sikrede finansielle forpligtelser eller gøres til genstand for slutafregning. Fordringen på tilbagelevering anses i sådanne tilfælde for opstået på det tidspunkt, hvor den oprindelige sikkerhed blev stillet.

Parterne kan aftale, at sikkerhedshaver i stedet for at tilbagelevere tilsvarende sikkerhed ved den eller de sikrede fordringers forfald kan anvende sikkerhedens værdi til modregning i den sikrede fordring. Værdien af sikkerheden træder da i stedet for sikkerheden selv.

Bestemmelsen giver endvidere mulighed for, at sikkerhedens værdi kan indgå i en slutafregning efter lovforslagets §§ 206 og 207. Denne del af bestemmelsen tager sigte på den situation, hvor parternes mellemværende skal opgøres og slutafregnes som følge af misligholdelse, mens brugsretten er udnyttet, og de tilsvarende sikkerheder endnu ikke er tilbageleveret til sikkerhedsstiller.

Tilbageleveringskravet anses for stiftet på det tidspunkt, hvor den oprindelige sikkerhed blev stillet. Baggrunden herfor er, at selve udnyttelsen af brugsretten ikke bør medføre, at sikkerhedshaver stilles ringere i relation til modregning og omstødelse, da modregningsretten alene erstatter den tidligere sikkerhed. Reglen udelukker, at der kan ske omstødelse af en modregning i den sikrede fordring med henvisning til, at brugsretten først blev udnyttet efter fristdagen, da tilbageleveringskravet ikke først anses for stiftet ved udnyttelsen af brugsretten.

Det foreslås i stk. 5, at stk. 1-4 ikke finder anvendelse på gældsfordringer.