Bekendtgørelse af lov om kapitalmarkeder § 202

Efter § 58 l, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v. kan en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse indeholde bestemmelse om, at parterne er forpligtede til at stille sikkerhed eller supplerende sikkerhed for ændringer i værdien af sikkerheder eller finansielle forpligtelser omfattet af aftalen, hvis ændringerne er indtrådt efter aftalens indgåelse og skyldes markedsbetingede forhold. § 58 l, stk. 2, foreskriver, at hvis sikkerhed stillet i henhold til stk. 1 er stillet uden unødigt ophold, efter at kravet på sikkerhed kunne gøres gældende i henhold til aftalen, kan sikkerheden ikke omstødes efter § 70 eller § 72 i konkursloven. Omstødelse under de i § 72 i konkursloven anførte betingelser kan dog ske, hvis sikkerhedsstillelsen under hensyn til omstændighederne konkret ikke fremstod som ordinær. Desuden følger det af § 58 m, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v., at sikkerhedsstiller efter aftale med sikkerhedshaver kan substituere en stillet sikkerhed med en anden sikkerhed, der i alt væsentligt har samme værdi. Er en substituerende sikkerhed omfattet af § 58 m, stk. 1, stillet senest samtidig med, at sikkerhedsstiller igen fik rådighed over den substituerede sikkerhed, kan den substituerende sikkerhed kun omstødes, hvis den substituerede sikkerhed var omstødelig, jf. § 58 m, stk. 2.

Den foreslåede bestemmelse i § 202 regulerer muligheden for substitution af en stillet sikkerhed, der i alt væsentligt har samme værdi, uden at sikkerhedshaver af den grund risikerer omstødelse.

Bestemmelsen viderefører med sproglige og redaktionelle ændringer § 58 l og § 58 m, i lov om værdipapirhandel m.v.

Bestemmelsen gennemfører artikel 8, stk. 3, i collateraldirektivet.

Det foreslås i stk. 1, at substituerer sikkerhedsstiller efter aftale med sikkerhedshaver en stillet sikkerhed med en anden sikkerhed, og sker dette senest samtidig med, at sikkerhedsstiller igen fik rådighed over den substituerede sikkerhed, kan der kun ske omstødelse af den substituerede sikkerhed, hvis den oprindeligt stillede sikkerhed var omstødelig.

Sikkerhedsstiller kan kun foretage substitution eller ombytning af sikkerheder, hvis dette er aftalt med sikkerhedshaver.

Kunne den oprindelige sikkerhed omstødes, kan der fortsat ske omstødelse, selvom den oprindelige sikkerhed er blevet substitueret. Selv om den oprindelige sikkerhed ikke kunne omstødes, vil der kunne ske omstødelse efter konkurslovens regler, hvis sikringsakten for den anden sikkerhed ikke blev foretaget senest samtidig med, at den oprindelige sikkerhed blev frigivet til sikkerhedshaver. Sikkerhedshavers fordring må ikke have været usikret på noget tidspunkt, efter at den oprindelige sikkerhed er stillet.

Beskyttelsen mod omstødelse gælder, selvom værdien af den nye sikkerhed måtte overstige den oprindeligt stillede sikkerhed, når sikkerhederne i al væsentlighed har samme værdi. Inden gennemførelsen af collateraldirektivet i dansk ret ville der formentlige kunne ske omstødelse af selv en marginal sikkerhedsforøgelse, der var opstået som følge af en substitution. Overstiger den nye sikkerhed væsentligt den oprindeligt stillede sikkerhed, kan hele sikkerhedsforøgelsen omstødes, forudsat at der er hjemmel hertil i konkursloven.

Det foreslås i stk. 2, at sikkerhed, der er stillet for ændringer i værdien af finansielle sikkerheder eller fordringer, som er indtrådt efter aftalens indgåelse og skyldes markedsbetingede forhold, ikke kan omstødes efter §§ 70 eller 72 i konkursloven, hvis den stillede sikkerhed er stillet uden unødigt ophold, efter at kravet på sikkerhed kunne gøres gældende. Omstødelse under betingelser som nævnt i § 72 kan dog ske, hvis sikkerhedsstillelsen ikke fremstod som ordinær.

Bestemmelsen dækker kun øget kreditrisiko som følge af for eksempel renteændringer og ændringer i kurser på finansielle instrumenter og valuta, mens ændringer, der skyldes sikkerhedsstillers kreditværdighed, ikke er omfattet.

Det præciseres, at bestemmelsen alene omfatter ændringer, der er opstået efter indgåelsen af den aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, der forpligter sikkerhedsstiller til at stille sikkerhed for markedsforårsagede ændringer. Al sikkerhed for gæld, der eksisterer på tidspunktet for aftalens indgåelse, vil kunne omstødes efter § 70 i konkursloven, uanset om gælden er opstået som følge af aftale mellem parterne eller som følge af markedsbetingede ændringer i fordringers eller sikkerheders værdi. Det følger endvidere af bestemmelsen, at det ikke er en betingelse, at der er stillet sikkerhed ved fordringens opståen. Efterfølgende sikkerhed kan dog kun stilles for ændringerne i gældens størrelse.

Formålet med bestemmelsen er at give parterne i finansielle forhold mulighed for løbende at tilpasse værdien af stillede sikkerheder til gældens størrelse. Sikkerhedsstillelse for markedsbetingede ændringer i nettogældens størrelse kan ifølge sagens natur først ske, når størrelsen af ændringen kan konstateres.

Det er sandsynligt, at sådan sikkerhedsstillelse før gennemførelsen af collateraldirektivet i dansk ret ville kunne omstødes efter den objektive omstødelsesregel i § 70 i konkursloven. Man kan imidlertid anføre, at sikkerhedsstillelse for markedsbetingede ændringer, der er aftalt på forhånd, og som gennemføres, så snart man har kunnet konstatere, at betingelserne for, at der kan kræves sikkerhed, er opfyldt, er en ordinær disposition, der ikke bør omfattes af § 70 i konkursloven. Der har i retspraksis været eksempler på, at man har undladt omstødelse af ordinære forøgelser af sikkerheden, selvom denne først blev stillet efter gældens stiftelse.

Sikkerhed stillet efter denne bestemmelse for markedsbetingede ændringer i gældens størrelse kan ikke omstødes efter § 70 i konkursloven. Det er dog en forudsætning herfor, at sikkerheden er stillet uden unødigt ophold efter, at sikkerhedshaver efter aftalen havde krav på at få sikkerheden stillet. Det afgørende er ikke, hvornår den markedsforårsagede ændring indtrådte, men derimod hvornår pligten til at stille sikkerhed indtrådte. Denne forskel har betydning for aftaler, hvor der først er pligt til at stille sikkerhed, når den akkumulerede markedsændring når et vist minimumsbeløb. Det forudsættes, at det fremgår af aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse, i hvilke tilfælde pligten til at stille sikkerhed eller supplerende sikkerhed udløses. I kravet om, at sikkerheden skal stilles uden unødigt ophold, ligger, at sikkerheden skal stilles så hurtigt, som det praktisk er muligt. I nogle tilfælde kan det ske samme dag, som pligten til at stille sikkerhed indtrådte, mens der i andre tilfælde bl.a. på grund af tidsforskelle kan være tale om en periode på op til nogle dage.

Omstødelse efter § 72 i konkursloven af en finansiel sikkerhedsstillelse, der er omfattet af stk. 2, og som er stillet uden unødigt ophold, efter at kravet på sikkerhed kunne gøres gældende, kan alene ske, hvis sikkerhedsstillelsen ikke fremstod som ordinær. Ordinære sikkerhedsstillelser er derfor undtaget fra omstødelse efter § 72 i konkursloven, da en part i en finansiel aftale, der bliver bekendt med, at der er indgivet konkursbegæring mod en anden part i aftalen, ellers ville blive nødsaget til at afslutte mellemværendet, hvilket ikke altid ville være i skyldners interesse.

Bestemmelsen indeholder ingen begrænsninger i anvendelsen af § 74 i konkursloven. § 74 i konkursloven omfatter alene utilbørlige dispositioner. Reglen i bestemmelsen om uomstødelighed af sikkerheder gælder alene sikkerheder af en type, som omfattes af lovforslagets §§ 197 og 202. Da lovforslagets §§ 197 og 202 ikke omfatter simple fordringer bortset fra kontanter (kontoindeståender) og visse gældsfordringer, vil bestemmelsen næppe få nogen betydning for muligheden for at foretage omstødelse i factoring- og fakturabelåningsforhold.

Bestemmelsen omhandler alene sikkerhed, som stilles af den, der efter aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse er forpligtet til at stille sikkerhed, og ikke sikkerhed, som stilles af en tredjemand, der ikke er part i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse, og som følgelig ikke efter aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse var forpligtet til at stille sikkerhed. En sikkerhed, som stilles af tredjemand over for en part i den oprindelige aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, kan omstødes efter konkurslovens almindelige regler. Dette vil dog kun få betydning, hvis tredjemand tages under insolvensbehandling. En part i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, der modtager sikkerhed fra tredjemand, kan indgå en særskilt aftale om finansiel sikkerhedsstillelse med tredjemand. En sådan aftale kan indeholde bestemmelse om, at tredjemand er forpligtet til at stille supplerende sikkerhed, hvis der indtræder en markedsforårsaget ændring i den sikkerhed, som er stillet af tredjemand. En sådan aftale om supplerende sikkerhed er omfattet af bestemmelsen.