Bekendtgørelse af lov om kapitalmarkeder § 163a

Efter § 57, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v. kan en aftale om netting, der er indgået mellem systemdeltagere og en clearingcentral, et registreret betalingssystem, interoperable systemer eller Danmarks Nationalbank, indeholde en bestemmelse, der regulerer retsvirkningen af en konkurs eller rekonstruktionsbehandling for overførselsordrer, der er indgået i systemet inden konkursdekretets afsigelse eller rekonstruktionsbehandlingens indledning. Aftalen kan indeholde en bestemmelse om, at de pågældende overførselsordrer skal nettes, cleares og afvikles eller føres tilbage, hvorved det sikres, at overførselsordrer og netting har retsvirkning og er bindende for boet og kreditorerne i tilfælde af insolvensbehandling mod en deltager. Overførelsesordrer, der er indgået i systemet efter tidspunktet for, men på dagen for, insolvensbehandlingens indledning, er beskyttet mod deltagerens kreditorer, hvis det kan bevises, at systemet var i god tro om indledningen af insolvensbehandlingen, jf. lovens § 57, stk. 2, 1. pkt. Er en overførselsordre indgået i systemet på den forretningsdag, hvor insolvensbehandling er indledt, men efter udløbet af det døgn, hvor insolvensbehandling er offentliggjort i Statstidende, påhviler det systemet at godtgøre, at systemet var i god tro om indledningen af insolvensbehandlingen, jf. lovens § 57, stk. 2, 2. pkt. Aftalen skal indsendes til Finanstilsynet eller Danmarks Nationalbank, hvis den ved-rører et registreret betalingssystem omfattet af § 86, stk. 2, jf. lovens § 57, stk. 5.

Den foreslåede bestemmelse i § 163 regulerer muligheden for et værdipapirafviklingssystem, et registreret betalingssystem, interoperable systemer eller Danmarks Nationalbank til at gennemføre afvikling af overførselsordrer ved at anvende de indkomne betalinger udelukkende til fyldestgørelse af systemets øvrige deltagere. Tilsvarende afskæres et konkursbo fra at gribe ind i afviklingen ved at gøre indtrædelsesretten i henhold til § 55 i konkursloven gældende. Hvis et konkursbo ikke afskæres fra at gøre indtrædelsesretten gældende, ville der være mulighed for at udvælge de handler, der er fordelagtige for boet med henblik på at indtræde i disse og omvendt undlade at indtræde i de ufordelagtige handler. Hensynet til afviklingens gennemførelse uden indgriben fra et konkursbo er vejet tungere end boets ret til at gøre en indtrædelsesret gældende.

Bestemmelsen viderefører med sproglige ændringer § 57, stk. 1, 2 og 5, i lov om værdipapirhandel m.v., idet det bl.a. præciseres, at overførselsordrer uden et element af netting også er beskyttet af bestemmelsen, jf. artikel 3, stk. 1, i finalitydirektivet.

Bestemmelsen gennemfører artikel 3 i finalitydirektivet.

Det foreslås i stk. 1, at en aftale, der er indgået mellem deltagere og et værdipapirafviklingssystem, et registreret betalingssystem, interoperable systemer eller Danmarks Nationalbank, med virkning over for boet og kreditorerne tillige kan indeholde en bestemmelse om netting og om, hvorvidt indgåede overførselsordrer skal nettes, cleares og afvikles eller føres tilbage, hvis en af parterne erklæres konkurs eller tages under rekonstruktionsbehandling, og under forudsætning af at overførselsordrerne er indgået i systemet inden konkursdekretets afsigelse eller rekonstruktionsbehandlingens indledning.

Det foreslås i stk. 2, at en aftale om netting som nævnt i stk. 1 kan omfatte overførselsordrer, der først er indgået i værdipapirafviklingssystemet, det registrerede betalingssystem, et interoperabelt system eller Danmarks Nationalbank efter tidspunktet for konkursdekretets afsigelse eller rekonstruktionsbehandlingens indledning, men på den dag, hvor konkursdekretet blev afsagt eller rekonstruktionsbehandlingen blev indledt, hvis systemoperatøren, værdipapirafviklingssystemet, det registrerede betalingssystem, det interoperable system eller Danmarks Nationalbank på det tidspunkt, hvor fordringen blev uigenkaldelig, jf. § 166, hverken var eller burde have været vidende om konkursen eller rekonstruktionsbehandlingen.

Det foreslås i stk. 3, at i tilfælde hvor en overførselsordre er indgået i systemet på den dag, hvor konkursdekret er afsagt eller rekonstruktionsbehandling er indledt, men efter udløbet af det døgn, hvor konkursen eller rekonstruktionsbehandlingen er offentliggjort i Statstidende, påhviler det operatøren af et værdipapirafviklingssystem, et betalingssystem eller et interoperabelt system at godtgøre, at operatøren hverken var eller burde have været vidende om konkursen eller rekonstruktionsbehandlingen.

Det er ikke ualmindeligt, at systemer arbejder med forretningsdøgn, der ikke følger kalenderdøgnet. Afviklingsdøgnet i den danske CSD VP Securities begynder f.eks. klokken 18 for handler, der skal gennemføres med effekt pr. dagen efter (valør). Under forudsætning af, at CSD’en hverken ved eller bør vide, at der er indledt insolvensbehandling, vil bestemmelsen i visse tilfælde kunne medføre, at overførselsordrer, der er indgået i systemet frem til klokken 18 på kalenderdagen efter insolvensbehandlingens indledning, vil kunne omfattes af aftalen om netting. Der kan tænkes tilfælde, hvor et konkursbo må acceptere, at en transaktion gennemføres, selv om den først afvikles i systemet dagen efter en deltagers konkurs.

Ifølge § 30, stk. 1, i konkursloven er det frem til tidspunktet for konkursens offentliggørelse i Statstidende kurator, der har bevisbyrden for, at systemet vidste eller burde vide, at insolvensbehandlingen var indledt. Denne bevisbyrde er fastholdt i bestemmelsen, men efter offentliggørelsen i Statstidende er det operatøren af værdipapirafviklingssystemet, der skal bevise, at denne hverken vidste eller burde vide, at der var indledt insolvensbehandling.

Systemoperatøren skal dog bevise, at denne ikke var eller burde have været vidende om insolvensen, hvis en overførselsordre er indgået i systemet på den dag, hvor der er truffet beslutning om konkurs eller indledningen af en rekonstruktionsbehandling, men efter udløbet af det døgn, hvor en konkurs er offentliggjort i Statstidende.

Der foreslås i stk. 4, at en aftale som nævnt i stk. 1 for at have retsvirkning over for boet og kreditorerne skal være indsendt til Finanstilsynet inden konkursen eller rekonstruktionsbehandlingen. Vedrører aftalen et registreret betalingssystem omfattet af kapitel 32, skal aftalen for at have retsvirkning over for boet og kreditorerne være indsendt til Danmarks Nationalbank inden konkursen eller rekonstruktionsbehandlingen.