Bekendtgørelse af lov om investeringsforeninger m.v. § 63c

Den foreslåede bestemmelse er en delvis videreførelse af § 44 i den gældende lov om investeringsforeninger m.v. hvormed UCITS-direktivets artikel 14, stk. 1, litra d, og stk. 2, samt artikel 31 blev gennemført i dansk ret for investeringsforeninger. Bestemmelsen svarer til § 71 i lov om finansiel virksomhed. Forslaget finder anvendelse på investeringsforeninger, der har ansat en direktør og personale til at administrere foreningen og på et investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab, til hvilket bestyrelsen har delegeret den daglige ledelse, jf. lovforslagets § 47, stk. 4. Forslagets stk. 2 omfatter SIKAV’er og Finanstilsynet kan fastsætte regler for alle danske UCITS med hjemmel i stk. 4. Forslaget omfatter ikke længere specialforeninger og hedgeforeninger.

Det foreslåede stk. 1 svarer til den gældende § 44, stk. 1, der fastsætter det overordnede krav, at investeringsforeninger skal have effektive former for virksomhedsstyring. De efterfølgende nr. 1-8 fastsætter de krav, som investeringsforeningen skal følge for at opfylde kravet om at have effektive former for virksomhedsstyring. Dermed svarer bestemmelsen til § 71 i lov om finansiel virksomhed. Finanstilsynet har med hjemmel i den gældende lov om investeringsforeninger m.v. udstedt bekendtgørelse om ledelse, styring og administration af investeringsforeninger m.v., der supplerer og udbygger kravene i nr. 1-8.

Med stk. 2 foreslås, at en SIKAV skal have effektive former for virksomhedsstyring, herunder en klar organisatorisk struktur med en veldefineret, gennemskuelig og konsekvent ansvarsfordeling. Bestyrelsen skal sørge for, at bestyrelsens forhold til og ansvarsfordelingen mellem bestyrelsen og investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet er klare således, at SIKAV’en bliver ledet og administreret på en betryggende måde. Disse krav er mindre omfattende end de tilsvarende regler vedrørende investeringsforeninger i stk. 1. Baggrunden er, at en SIKAV efter forslagets § 49 skal vælge et investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab til at varetage administrationen, hvorfor de krav, der gælder for investeringsforeninger i stk. 1 ikke er relevante for SIKAV’er, fordi det er investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet, der er ansvarlig for administrationen af en SIKAV. SIKAV’ens bestyrelse skal i medfør af forslagets § 49 vurdere, at det selskab, som skal administrere SIKAV’en, er kvalificeret og i stand til at varetage administrationen. I medfør af forslagets § 52, stk. 4, skal bestyrelsen vurdere, om selskabet varetager administrationen i overensstemmelse med den indgåede administrationsaftale og investeringsinstruksen, og om de opnåede resultater er i overensstemmelse med det aftalte.

Finanstilsynet har som nævnt med hjemmel i den gældende lov og § 71 i lov om finansiel virksomhed udstedt bekendtgørelse om ledelse, styring og administration af investeringsforeninger m.v., der således omfatter SIKAV’er. Bekendtgørelsen omfatter også investeringsforvaltningsselskabers administration af SIKAV’er. Administrationsselskaber skal følge hjemlandets regler, men er ansvarlige over for SIKAV’ens bestyrelse.

Ved fastlæggelse af de opgaver, der påhviler henholdsvis bestyrelsen for SIKAV’en og investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet, skal der tages udgangspunkt i, at ledelsen af SIKAV’en påhviler SIKAV’ens bestyrelse. SIKAV’ens bestyrelse skal således bl.a. i medfør af forslagets § 52 fastlægge den overordnede politik for SIKAV’ens virksomhed, identificere de enkelte afdelingers og eventuelle andelsklassers væsentlige risici og fastlægge deres risikoprofil på grundlag af den i vedtægterne fastlagte investeringspolitik samt fastsætte en politik til imødegåelse af interessekonflikter for bestyrelsens egne forhold. En SIKAV’s bestyrelse skal først og fremmest sørge for, at såvel SIKAV’ens dokumenter som ansvarsfordelingen mellem bestyrelsen og det selskab, der administrerer SIKAV’en, er klare. Det omfatter også den rapportering, som bestyrelsen skal modtage. Investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet vælges til at varetage administration af SIKAV’en på de vilkår, der er fastsat i den aftale, som parterne skal indgå herom.

Bilag II til UCITS-direktivet angiver, hvilke opgaver, der omfattes af »kollektiv porteføljeforvaltning«, der i bilag II i UCITS-direktivet er det overordnede begreb for de opgaver investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet skal varetage. Opgaverne omfatter investeringsforvaltning, administration og markedsføring. Ifølge bilag II omfatter administrationen følgende: juridisk bistand og regnskabstjenester i forbindelse med fondsforvaltning, kundeforespørgsler, værdi- og prisfastsættelse (herunder selvangivelser), kontrol med overholdelse af lovgivning, ajourføring af investorregister, udlodning af overskud, emission og indløsning af andele, kontraktetablering (herunder udsendelse af beviser) samt registrering.

Bestyrelsen i SIKAV’en skal som nævnt ovenfor ved valg af investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab, jf. lovforslagets § 49, sikre sig, at selskabet er kvalificeret og i stand til at varetage de pågældende opgaver. Aftalen med investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet skal give SIKAV’ens bestyrelse mulighed for på et hvilket som helst tidspunkt reelt at overvåge de aktiviteter, der udøves af investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet og må ikke forhindre SIKAV’en i at opsige aftalen med øjeblikkelig virkning, hvis dette er i SIKAV’ens interesse For at kunne overholde lovens krav, skal aftalen som minimum indeholde bestemmelser om, at investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet skal overholde kontrollerbare rammer, der gælder for investeringsforvaltningsselskabets eller administrationsselskabets investeringer for SIKAV’en, regler om vederlag og omkostninger, regler om løbende rapportering til SIKAV’en, herunder om udviklingen i afkast, compliance og risici. Aftalen kan ikke gøres uopsigelig.

Bestyrelsen i SIKAV’en skal løbende påse og vurdere om investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet udfører de opgaver, som efter aftalen påhviler dette selskab, på tilfredsstillende måde, og at det afkast, som er resultatet af porteføljeforvaltningen, ligger på det niveau, som med rimelighed kan forventes. Bestyrelsen i SIKAV’en skal endvidere løbende forholde sig til, om det vederlag og de øvrige omkostninger, der er knyttet til porteføljeforvaltningen (administrationen), er rimelige. Bestyrelsen skal herudover løbende forholde sig til, om den rapportering, som bestyrelsen modtager fra investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet, giver anledning til, at bestyrelsen bør reagere, herunder eventuelt tage skridt i forhold til investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet. Se tillige bemærkningerne til forslagets §§ 49, 50 og 52.

Det foreslåede stk. 3 viderefører den gældende bestemmelse om, at en investeringsforening skal opbygge og organisere sin virksomhed på en sådan måde, at risikoen for interessekonflikter begrænses mest muligt. Det gælder også, hvis foreningen administreres sammen med andre foreninger. Bestemmelsen medfører, at investeringsforeningen også skal tage forholdet til sine samarbejdspartnere i betragtning, når den indretter sin virksomhed, så interessekonflikter i forhold til disse begrænses mest muligt. Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med kravet til bestyrelsen og direktionen i lovforslagets § 47, stk. 1, om at handle uafhængigt og udelukkende i foreningens interesse, værnsreglen i lovforslagets § 47, stk. 5, habilitetsreglen i lovforslagets § 55, stk. 3, bestyrelsens pligt til i medfør af lovforslagets § 51, stk. 1, nr. 4, at påvise interessekonflikter og sørge for at begrænse dem mest muligt, forslagets stk. 1, nr. 6, om procedurer med henblik på at adskille funktioner i forbindelse med håndtering og forebyggelse af interessekonflikter, samt Finanstilsynets mulighed for at fastsætte nærmere bestemmelser om, hvordan investeringsforeninger skal påvise og begrænse interessekonflikter.

Det foreslåede stk. 4, nr. 1, fastsætter hjemmel til, at Finanstilsynet kan udstede en bekendtgørelse for investeringsforeninger om forholdene i stk. 1. Finanstilsynet har som nævnt udstedt bekendtgørelse om ledelse, styring og administration af investeringsforeninger m.v., som omfatter bestemmelser, der er fastsat i Kommissionens direktiv 2010/43/EU af 1. juli 2010 om gennemførelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF for så vidt angår organisatoriske krav, interessekonflikter, god forretningsskik, risikostyring og indholdet af aftalen mellem en depositar og et administrationsselskab. Bekendtgørelsen udbygger de krav, der er fastsat i stk. 1-3.

Investeringsforvaltningsselskaberne er omfattet af den bekendtgørelse om ledelse og styring af pengeinstitutter m.fl., som Finanstilsynet har udstedt for pengeinstitutter, fondsmæglerselskaber og investeringsforvaltningsselskaber i medfør af § 71 i lov om finansiel virksomhed for så vidt angår investeringsforvaltningsselskabets egne forhold og de tjenesteydelser, som investeringsforvaltningsselskabet kan udføre for kunder i form af skønsmæssig porteføljepleje, investeringsrådgivning og opbevaring af andele i investeringsforeninger.

Administrationen er grundlæggende den samme, uanset om en investeringsforenings bestyrelse ansætter en direktør eller delegerer den daglige ledelse til et investeringsforvaltningsselskab eller et administrationsselskab, eller der er tale om administration af en SIKAV eller en værdipapirfond. Imidlertid er det investeringsforeningens, SIKAV’ens eller investeringsforvaltningsselskabets eller administrationsselskabets bestyrelse på vegne af en værdipapirfond, der har den overordnede ledelse. For investeringsforeningers vedkommende gælder det, uanset om foreningen selv har en direktør og personale, eller om den administreres af et investeringsforvaltningsselskab eller et administrationsselskab. Værdipapirfonde er ikke juridiske personer, hvorfor der ikke kan være tale om »indretning« af dem. Hjemlen til, at Finanstilsynet udsteder regler om administration af værdipapirfonde, fremgår af § 53, stk. 6.

Det foreslåede stk. 4, nr. 2, giver hjemmel til, at Finanstilsynet kan fastsætte regler for, at bestyrelse, direktion og personale i en investeringsforening, bestyrelsen i en SIKAV eller en dansk UCITS’ investeringsforvaltningsselskab, administrationsselskab eller investeringsrådgivere aflønnes henholdsvis honoreres på anden måde end med faste beløb. Efter gældende ret kan de pågældende personer, investeringsforvaltningsselskaber og rådgivere aflønnes eller honoreres med resultatbaseret løn. Da det medfører en risiko for interessekonflikter, fordi nogen kunne fristes til at varetage deres egne interesser i stedet for den danske UCITS’ og dermed dens investorers interesser, har Finanstilsynet i medfør af det foreslåede stk. 4, nr. 2, også fremover mulighed for at fastsætte bestemmelser om aflønning og honorering af bestyrelse, direktion og personale samt et investeringsforvaltningsselskab, eller administrationsselskab og rådgivere med resultatorienteret aflønning eller honorering.

Der er altid en særlig risiko for interessekonflikter ved kollektiv porteføljepleje, fordi den enkelte investor ikke kan kontrollere de transaktioner, som en dansk UCITS foretager. Der har hidtil ikke været behov for at udstede en bekendtgørelse om aflønningsregler m.v. Hvis Finanstilsynet udsteder regler om en anden aflønning og honorering end med faste beløb, vil formålet med disse regler være at sikre, at den resultatbaserede aflønning og honorering holdes inden for visse rammer, og at der f. eks. ikke ved beregningen medregnes resultater, der allerede tidligere er honoreret m.v.

Der kan som hidtil udbetales tantieme med faste beløb. Administreres en investeringsforening eller SIKAV af et investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab, kan der ligeledes udbetales tantieme med faste beløb til selskabet.

Med stk. 4, nr. 3, foreslås det, at Finanstilsynet får hjemmel til at fastsætte bestemmelser om imødegåelse af interessekonflikter ikke blot mellem foreningens og SIKAV’ens afdelinger og eventuelle andre foreninger eller SIKAV’er, som foreningen eller SIKAV’en administreres sammen med, men også i forhold til andre, for eksempel samarbejdspartnere. Der henvises til bemærkningerne til stk. 2 og 3.

Finanstilsynet har i bekendtgørelse om ledelse, styring og administration af investeringsforeninger m.v. fastsat bestemmelser om imødegåelse af interessekonflikter. Det er et område, som Finanstilsynet har fokus på, fordi der er indbyggede interessekonflikter i den måde, som de fleste danske UCITS administreres på, idet deres andele, uanset at investeringsforeninger og SIKAV’er er selvstændige juridiske personer, og værdipapirfonde er økonomiske enheder, opfattes som et »bankprodukt«. Finanstilsynet kan fastsætte bestemmelser om identifikation (påvisning), forebyggelse, håndtering og afsløring af interessekonflikter i overensstemmelse med bestemmelser fastsat i Kommissionens direktiv 2010/43/EU af 1. juli 2010 om gennemførelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF for så vidt angår organisatoriske krav, interessekonflikter, god forretningsskik, risikostyring og indholdet af aftalen mellem en depositar og et administrationsselskab. Det er sædvanligt, at det er depotselskabet eller andre pengeinstitutter, der er medejere af investeringsforvaltningsselskabet og eventuelt et fondsmæglerselskab, der rådgiver om investeringer. På grund af det tætte samarbejde og ofte også koncernrelationer mellem investeringsforvaltningsselskabet og de administrerede danske UCITS’ samarbejdspartner, er der interessekonflikter.

Danske UCITS skal naturligvis betale for de ydelser, de får efter de aftaler, de indgår, men de bør ikke betale mere, end andre institutionelle investorer og udstedere af samme størrelse betaler for tilsvarende ydelser. Som et andet eksempel kan nævnes, at danske UCITS skal investere til gavn for den danske UCITS og dens investorer og ikke for at hjælpe en samarbejdspartner med at placere en emission. Det tilføjes, at EU-Kommissionen også har fokus på interessekonflikter i sit udkast til grønbog om »Corporate Governance in financial institutions and remuneration policies«.

Formålet med hjemlen i det foreslåede stk. 4, nr. 4, er at give Finanstilsynet mulighed for at regulere transaktioner mellem en investeringsforening og selskaber, som foreningen har indgået væsentlige aftaler med eller selskaber, som er koncernforbundne med disse selskaber som om, der er tale om koncerninterne transaktioner. Den foreslåede bestemmelse giver Finanstilsynet hjemmel til at fastsætte nærmere regler for, hvilke krav der skal stilles til fastsættelsen af vilkårene for sådanne transaktioner. Hvis Finanstilsynet fastsætter regler, kan der blive tale om regler, der sætter reglerne i bekendtgørelse om koncerninterne transaktioner, der udstedes i henhold til § 181 i lov om finansiel virksomhed, i kraft for investeringsforeninger med de afvigelser, som foreningernes særlige forhold tilsiger.

Stk. 4, nr. 5, svarer til stk. 4, nr. 4, og giver Finanstilsynet mulighed for at regulere transaktioner mellem en SIKAV eller dennes investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab og et selskab, som SIKAV’en eller dens investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab har indgået væsentlige aftaler med, eller andre selskaber, som er koncernforbundne med et sådant selskab.

Stk. 4, nr. 6, svarer også til stk. 4, nr. 4, og giver Finanstilsynet mulighed for at regulere transaktioner, der indgås mellem et investeringsforvaltningsselskab eller et administrationsselskab på vegne af en værdipapirfond og et selskab, som investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet har indgået væsentlige aftaler med, eller andre selskaber, som er koncernforbundne med et sådant selskab.

Efter det foreslåede stk. 5, er en ulovlig transaktion ugyldig, og de almindelige retsvirkninger af ugyldighed indtræder. En transaktion vil også være ugyldig i tilfælde, hvor en medkontrahent ikke har vilje eller evne til at udligne forskellen mellem markedsvilkår og den pågældende transaktions vilkår. Som eksempel kan nævnes en SIKAV’s køb af finansielle tjenesteydelser hos et selskab, der er koncernforbundet med SIKAV’ens investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab til en pris, der er højere end markedsværdien.