Bekendtgørelse af lov om investeringsforeninger m.v. § 57

Forslaget svarer til § 39 i den gældende lov om investeringsforeninger m.v. om egnethed og hæderlighed og gælder for medlemmer af bestyrelsen og direktionen i investeringsforeninger og medlemmer af bestyrelsen i SIKAV’er. Bestemmelsen omfatter ikke længere specialforeninger og hedgeforeninger. Da værdipapirfonde ikke er selvstændige juridiske personer, har de ikke en bestyrelse og direktion. De ledes af det investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab, der administrerer dem. Bestyrelsesmedlemmer og direktionen i investeringsforvaltningsselskaber bliver vurderet efter § 64 i lov om finansiel virksomhed, der svarer til § 39, mens medlemmer af ledelsen i et administrationsselskab vurderes efter hjemlandets lovgivning.

Det forudsættes, at medlemmer af bestyrelsen i en investeringsforening og en SIKAV og direktionen i investeringsforeninger er myndige, således som det tidligere fremgik af lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v.

Som hidtil skal medlemmer af en investeringsforenings bestyrelse og direktion og medlemmer af en SIKAV’s bestyrelse på tidspunktet, hvor foreningen eller SIKAV’en får tilladelse, eller når de tiltræder en sådan stilling eller hverv i en eksisterende forening eller indtræder i en SIKAV’s bestyrelse, opfylde kravene til egnethed og hæderlighed. Det bemærkes, at SIKAV’er ikke kan have en direktion. Finanstilsynet kan gribe ind over for ledelsespersoner, som ikke længere opfylder kravene.

Den foreslåede bestemmelse og Finanstilsynets indgrebsbeføjelser bygger på identiske bestemmelser i en række EU-direktiver på det finansielle område. Bestemmelsen i § 39 i den gældende lov om investeringsforeninger som lovforslagets § 57 svarer til, gennemførte artikel 29, stk. 1, litra b, i UCITS-direktivet. Det er hensigten med den foreslåede affattelse af bestemmelsen, at den for det første skal præcisere, at der er tale om krav, som ledelsespersonen løbende skal leve op til, hvilket understøttes af, at det i bestemmelsens stk. 3 er præciseret, at et ledelsesmedlem har pligt til at orientere Finanstilsynet om de i stk. 2 angivne forhold, både når vedkommende tiltræder sin stilling eller indtræder i bestyrelsen, og herefter løbende. For det andet bliver det med lovforslaget præciseret, at hensynet til den finansielle sektor skal indgå i den samlede vurdering af, om vedkommende opfylder egnet - og hæderlighedsbetingelserne i det foreslåede stk. 2, nr. 4.

Et medlem af bestyrelsen og direktionen i en investeringsforening eller af bestyrelsen i en SIKAV skal efter det foreslåede stk. 1 have fyldestgørende erfaring til at udøve hvervet eller stillingen. Dette påses, når bestyrelsesmedlemmet eller direktøren tiltræder hvervet eller stillingen. Der opstilles som hidtil ikke generelle kriterier for, hvilke teoretiske eller praktiske krav, personen skal opfylde. Kravene varierer afhængigt af, om der er tale om en stilling som direktør eller et medlemskab af bestyrelsen, samt af hvilken virksomhed der er tale om. I vurderingen kan bl.a. indgå, om personen har en relevant teoretisk uddannelse, om vedkommende har haft ansættelse inden for den finansielle sektor, og om vedkommende har ledelseserfaring. Der stilles i praksis mindre krav til et bestyrelsesmedlem end til en direktør, ligesom kravene skærpes, hvis der er tale om en investeringsforening eller en SIKAV med komplicerede eller flere forskellige afdelinger. Det foreslås, at der som hidtil ikke kan stilles et ubetinget krav om, at et bestyrelsesmedlem har særlig indsigt i investeringsforeningers eller SIKAV’ers forhold. Her vil en særlig indsigt i en anden branche eller lignende forhold, som er relevante for foreningens eller SIKAV’ens virksomhed, kunne være tilstrækkelig.

Egnet - og hæderlighedsvurderingen er knyttet til et hverv eller en stilling i den konkrete investeringsforening eller SIKAV. Det er således muligt, at en person, på baggrund af dennes uddannelsesmæssige baggrund og hidtidige ledelseserfaring, opfylder kravet om fyldestgørende erfaring til at lede en lille forening eller SIKAV med en enkel investeringspolitik, men at det ikke gør sig gældende i forhold til at blive direktør i stor forening med mange afdelinger, som fortager meget komplekse investeringer. Derfor kan et ledelsesmedlem som udgangspunkt ikke tage sin vurdering med sig fra en forening til en anden. Det svarer til UCITS-direktivets artikel 29, stk. 1, litra b, hvorefter medlemmerne af ledelsen skal have fyldestgørende erfaring også med den type forretninger, der udføres af investeringsselskabet (foreningen).

Som det fremgår af bemærkningerne til den tilsvarende bestemmelse i lov nr. 579 af 1. juni 2010 har Finanstilsynet tidligere fulgt en praksis, hvor ledelsesmedlemmet som udgangspunkt kun blev vurderet en gang. Tilsynet ændrede imidlertid denne praksis, således at Finanstilsynet nu foretager en ny vurdering i forbindelse med en direktørs jobskifte. Der vil dog fortsat ikke skulle foretages en fornyet vurdering af bestyrelsesmedlemmer, når der søges om tilladelse til en ny forening eller SIKAV af samme type, som allerede administreres af det samme investeringsforvaltningsselskab, og disse bestyrelsesmedlemmer også skal være medlemmer af bestyrelsen i den nye forening eller SIKAV.

Efter det foreslåede stk. 2, nr. 1, kan et medlem af bestyrelsen eller direktionen som udgangspunkt ikke udpeges som henholdsvis bestyrelsesmedlem og direktør, hvis den pågældende er pålagt strafansvar for en overtrædelse af straffeloven eller lovgivning på det finansielle område, ligesom vedkommende som udgangspunkt må forlade sin stilling eller sit hverv, hvis vedkommende bliver pålagt strafansvar for sådanne overtrædelser, efter udnævnelsen. Sker det ikke, kan Finanstilsynet i medfør af lovforslagets § 172 påbyde investeringsforeningen at afsætte en direktør eller påbyde et bestyrelsesmedlem i en investeringsforening eller SIKAV at nedlægge sit hverv.

I vurderingen af om en strafbar overtrædelse af relevant lovgivning skal føre til, at den pågældende ikke kan udnævnes, henholdsvis skal fratræde, vil indgå, om det udviste forhold begrunder en nærliggende fare for efterfølgende misbrug af hvervet eller stillingen, eller om den pågældende har handlet på en så retsstridig eller uetisk måde, at der er grundlag for at antage, at den pågældende ikke vil varetage hvervet eller stillingen som henholdsvis bestyrelsesmedlem eller direktør på betryggende vis. Det er således ikke enhver overtrædelse af straffe- og særlovgivningen, der vil føre til en reaktion fra Finanstilsynets side. Allerede i dag har bestyrelsesmedlemmer og direktører efter Finanstilsynets praksis pligt til at indberette til Finanstilsynet, hvis de er dømt for overtrædelse af straffelovens regler i kapitel 28 og 29 om berigelsesforbrydelser og andre strafbare formuekrænkelser eller kapitel 10 i lov om værdipapirhandel m.v. Hertil kommer, at der også skal ske en vurdering i forhold til andre overtrædelser af lovgivning af relevans for den finansielle sektor. Det kan eksempelvis være overtrædelser af strafbare bestemmelser i skattelovgivningen eller selskabslovgivningen.

Det strafbare forhold skal være fastslået ved dom eller ved, at bestyrelsesmedlemmet eller direktøren har vedtaget et bødeforlæg, jf. § 832 i retsplejeloven. Dog kan Finanstilsynet efter lovforslagets § 172, stk. 3, gribe ind og kræve, at vedkommende midlertidigt fjernes fra ledelsen, allerede når der er rejst tiltale for overtrædelse i en straffesag, og indtil sagen er afgjort. Er det strafbare forhold pådømt i udlandet, vil det kunne begrunde Finanstilsynets indgriben efter det foreslåede nr. 4.

Efter forslagets stk. 2, nr. 2, kan et ledelsesmedlem ikke bestride hvervet eller stillingen som henholdsvis bestyrelsesmedlem eller direktør, hvis den pågældende har indgivet begæring om rekonstruktionsbehandling, er under konkursbehandling, eller har indgivet begæring om gældssanering, mens vedkommende bestrider sit hverv eller stilling. Bestemmelsen indebærer, at Finanstilsynet kan gribe ind, uanset på hvilket stadium i de respektive insolvensbehandlinger vedkommende befinder sig.

Efter det foreslåede stk. 2, nr. 3, kan Finanstilsynet nægte en person at indtræde i ledelsen af en forening eller SIKAV eller gribe ind over for et ledelsesmedlem, hvis den pågældendes økonomiske situation eller selskaber, som den pågældende ejer, eller hvori den pågældende deltager i driften, har påført foreningen eller SIKAV’en tab eller risiko for tab. Det samme gør sig gældende, hvis en person, uden direkte at eje eller deltage i den formelle ledelse af en tabsgivende virksomhed, har væsentlig indflydelse på denne. Væsentlig indflydelse kan foreligge i situationer, hvor en person ikke personligt ejer virksomheden, men har et nært forhold til ejeren og indflydelse på virksomheden qua denne forbindelse, f. eks. hvis det formelt er en ægtefælle, som ejer virksomheden. Der vil være tale om en konkret vurdering.

I stk. 2, nr. 4, foreslås det, at Finanstilsynet får beføjelse til at kunne gribe ind over for et medlem af bestyrelsen i en investeringsforening eller SIKAV eller af direktionen i en investeringsforening, hvis den pågældende har udvist eller udviser en sådan adfærd, at der er grund til at antage, at den pågældende ikke vil varetage hvervet eller stillingen på forsvarlig måde.

Bestemmelsen foreslås bl.a. anvendt i den situation, hvor bestyrelsesmedlemmets eller direktørens private økonomi er i en sådan uorden, at selve det forhold må anses for særdeles belastende for varetagelsen af den overordnede ledelse af investeringsforeningen eller SIKAV’en. Som eksempler på økonomisk uorden kan nævnes, at vedkommende har restancer, er indberettet som dårlig betaler eller lignende. Endvidere kan viden om, at den pågældende i gentagne tilfælde har været en del af ledelsen i virksomheder, der er gået konkurs, begrunde, at Finanstilsynet vurderer, at vedkommende ikke opfylder kravet. Der skal dog foretages en individuel vurdering, hvor Finanstilsynet bl.a. kan lægge vægt på, hvilken rolle den pågældende person har spillet i ledelsen af den eller de virksomheder, der er gået konkurs. Der vil således være personer, for eksempel advokater og andre professionelle bestyrelsesmedlemmer, der ikke har været med til at drive virksomheden, men som alene er blevet indsat i en konkurstruet virksomheds ledelse med det formål at lukke virksomheden på en så hensigtsmæssig måde som muligt. I sådanne tilfælde vil det ikke komme en person til skade, at vedkommende har deltaget i ledelsen af en eller flere virksomheder, der er gået konkurs. Andre eksempler på en tidligere udvist uforsvarlig adfærd kan være situationer, hvor det er åbenbart, at ledelsesmæssige svigt, manglende overholdelse af påbud fra en offentlig myndighed eller grovere misbrugssituationer, har været årsag til problemer i de virksomheder, som den pågældende tidligere har deltaget i ledelsen af som bestyrelsesmedlem eller direktør.

Finanstilsynet skal endvidere løbende vurdere, om ledelsen af en investeringsforening eller SIKAV er betryggende og gribe ind, hvis bestyrelsen eller direktionen for investeringsforeningen har handlet til skade for foreningen eller SIKAV’en. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvis investeringsforeningens ledelse eller SIKAV’ens bestyrelse ikke har sikret en forsvarlig styring, har undladt at efterleve krav om god administrativ - og regnskabspraksis eller har undladt at iværksætte fyldestgørende kontrolprocedurer. Hertil kommer andre tilfælde, hvor forsømmelser, dumdristighed eller passivitet har skadet foreningen eller SIKAV’en, eller der er risiko for, at det vil ske.

De finansielle virksomheder, som er kollapset under den nuværende finansielle krise, har generelt været karakteriseret ved, at virksomhederne havde anlagt en meget ekspansiv og risikopræget strategi, og at ledelsen ikke havde sikret sig, at der var effektive og tilstrækkelige kontrolprocedurer til at styre virksomhedens risici. Det er hensigten med den foreslåede nye affattelse af stk. 2, nr. 4, at sikre, at Finanstilsynet, hvis tilsynet i forbindelse med dets inspektioner bliver bekendt med, at en investeringsforening eller en SIKAV drives på en risikopræget og ledelsesmæssig mangelfuld måde, skal tage stilling til, om medlemmerne af foreningens eller SIKAV’ens ledelse lever op til kravet i bestemmelsen.

Det er ligeledes hensigten, at der er mulighed for at tillægge hensynet til tilliden til den finansielle sektor og dermed hensynet til at bevare den finansielle stabilitet, større betydning, når Finanstilsynet skal vurdere, om et indgreb over for et siddende ledelsesmedlem er proportionalt i forhold til de forsømmelser, vedkommende har udvist. Det fremgår eksplicit af forslaget, at hensynet til at opretholde tilliden til den finansielle sektor skal indgå i vurderingen af et ledelsesmedlems adfærd. Det præciseres hermed, at der i den konkrete vurdering af, om Finanstilsynet bør påbyde en person at udtræde af bestyrelsen eller at kræve en direktør afskediget, skal tillægge hensynet til at bevare tilliden til den finansielle sektor betydning. En tillid som fordrer, at det ledelsesmæssige råderum er mere snævert for f. eks. en direktør i et pengeinstitut eller bestyrelsesformanden i en investeringsforening eller SIKAV, end for personer, som leder virksomheder i andre brancher.

Det har hidtil været således, at Finanstilsynet har benyttet den samme proportionalitetsvurdering i forbindelse med indgreb efter reglerne om egnethed og hæderlighed i den finansielle lovgivning, som den, der benyttes efter § 78, stk. 2, i straffeloven om personer, som udøver virksomhed, hvortil der kræves en særlig offentlig autorisation eller godkendelse. Benyttes den strafferetlige vurdering, indebærer det imidlertid, at det i praksis er stort set umuligt at gribe ind over for ledelsesmedlemmer, som har vist sig uegnede til at stå i spidsen for en finansiel virksomhed, men som ikke kan fjernes med henvisning til de mere objektivt konstaterbare kriterier i det foreslåede stk. 1, nr. 1og 2. Tilsidesættelse af de mere skønsprægede krav i stk. 1, nr. 3 og 4, vil som oftest ikke være proportionale efter den nuværende proportionalitetsvurdering i henhold til § 79 i straffeloven om rettighedsfrakendelse.

Med formuleringen af stk. 2, nr. 4 foreslås det, at hensynet til at opretholde og sikre den fremtidige tillid til den finansielle sektor skal inddrages, når proportionaliteten i forhold til et konkret indgreb skal vurderes. For at opretholde tilliden til den finansielle sektor fordres det eksempelvis, at et indgreb kan ske på et tidspunkt, hvor Finanstilsynet på baggrund af sin erfaring og sit kendskab til markedsforholdene samt til den konkrete investeringsforening eller SIKAV vurderer, at der er en ikke uvæsentlig risiko for, at foreningen eller SIKAV’en inden for 2-3 år ikke vil kunne fortsætte sin drift, medmindre der sker meget væsentlige ændringer i dens ledelse og drift.

Da ledelsessvigt og økonomiske problemer i en enkelt finansiel virksomhed, investeringsforening eller SIKAV har en afsmittende effekt på hele den finansielle sektors omdømme og det omgivende samfunds tillid til sektoren, vil ledelsessvigt i selv små finansielle virksomheder, foreninger og SIKAV’er kunne have betydning for tilliden til den samlede branche. Det kan således ikke, blot fordi der er tale om en lille investeringsforening eller SIKAV, som eventuelt alene beskæftiger sig med et begrænset område, udledes, at ledelsessvigt ikke har betydning for tilliden til den samlede finansielle sektor.

I stk. 3 foreslås det præciseret, at medlemmer af bestyrelsen for en investeringsforening eller SIKAV og direktionen i en investeringsforening har pligt til at give Finanstilsynet oplysninger om de i stk. 2 angivne forhold. Pligten består både, når den pågældende vil indtræde i stillingen eller hvervet, og løbende under udøvelsen. Et ledelsesmedlem har for eksempel pligt til at oplyse, at der er indgivet konkursbegæring mod vedkommende, at han eller hun har søgt om gældssanering, eller at der er rejst sigtelse mod vedkommende for overtrædelse af lovgivningen nævnt i stk. 2, nr. 1.

Indtræder der således forhold, som er af betydning for vurderingen af, om kravene til egnethed og hæderlighed i stk. 2 fortsat kan anses for at være opfyldt, er den berørte person forpligtet til af egen drift at informere Finanstilsynet herom. Det vil herefter være op til Finanstilsynet at tage stilling til, om vedkommende fortsat er egnet og hæderlig som nævnt i forslaget.