Bekendtgørelse af lov om investeringsforeninger m.v. § 48h

Den foreslåede bestemmelse viderefører delvist § 33 i den gældende lov om investeringsforeninger m.v., idet det foreslås at ændre bestemmelsens stk. 2 og 3. Endvidere er specialforeninger og hedgeforeninger ikke længere er omfattet af bestemmelsen. § 33 i den gældende lov om investeringsforeninger m.v. gennemførte UCITS-direktivets artikel 30, jf. artikel 13, stk. 1, litra b, c, e og f, samt stk. 2, og artikel 65, stk. 1.

Det foreslåede stk. 1 fastslår, at investeringsforvaltningsselskabets direktør skal udføre de opgaver, der ellers påhviler en forenings direktør, når en forenings bestyrelse har delegeret den daglige ledelse til et investeringsforvaltningsselskab eller et administrationsselskab. Det følger af, at investeringsforeningen er en juridisk person, og at der består et over-underordnelsesforhold mellem bestyrelsen og direktionen. Bestemmelsen skal også ses i lyset af, at såvel investeringsforeningens bestyrelse som direktionen skal handle uafhængigt og udelukkende i foreningens interesse, jf. § 47, stk. 1. Det svarer til § 101, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, hvorefter investeringsforvaltningsselskabet også skal handle uafhængigt og udelukkende i foreningens interesse. Da direktionen både skal være loyal over for selskabet og den koncern, som selskabet tilhører, og samtidig varetage foreningens interesser, medfører det en risiko for interessekonflikter, idet afkastet af en forenings investeringer bliver mindre, jo højere vederlag den skal betale til selskaber, der er koncernforbundne med investeringsforvaltningsselskabet. Direktionen vil kunne delegere opgaver, der ikke er egentlige ledelsesopgaver, som direktionen selv skal varetage, til andre i selskabet. De, der modtager delegationen, skal være kvalificerede til at udføre opgaven.

Det foreslåede stk. 2 vedrører investeringsforeningers delegation af opgaver. UCITS-direktivets artikel 13 giver på visse nærmere angivne betingelser medlemslandene adgang til at tillade, at f. eks. investeringsforeninger delegerer udførelsen af opgaver til tredjemand med henblik på at opnå en mere effektiv drift af foreningens virksomhed.

Begrundelsen for bestemmelsen er, at det skal sikres, at den regulering af og tilsyn med UCITS, herunder investeringsforeninger, som er indført på EU-niveau, ikke omgås ved, at investeringsforeninger uden kontrol kan uddelegere de opgaver, der påhviler dem, til tredjemænd, der ikke er undergivet tilsvarende regler eller tilsyn.

Det har været praksis, at investeringsforeninger uddelegerer nogle af deres opgaver til andre. Det har typisk drejet sig om markedsføring af andele i foreningerne, visse funktioner i forbindelse med IT, opgaver i forbindelse med investeringsforvaltningen, særligt investeringsanalysen, samt opgaver af teknisk/administrativ karakter. Før 1. juli 2011 har der ikke været hjemmel til at delegere investeringsbeslutninger bortset fra i meget begrænsede tilfælde.

Bestemmelsen indebærer, at en investeringsforenings bestyrelse dels skal træffe beslutning om, hvilke opgaver foreningen vil delegere, dels fastsætte rammerne for, hvilke aftaler om delegation af opgaver, den daglige ledelse kan indgå. Bestemmelsen er en konsekvens af, at det dels er foreningens bestyrelse, der har ansvaret for, at foreningen administreres effektivt og økonomisk, dels at den daglige ledelse er undergivet instruktionsbeføjelse fra foreningens bestyrelse. En investeringsforening er en selvadministrerende juridisk person, hvis bestyrelse kan delegere den daglige ledelse til et investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab, og som også kan delegere andre opgaver.

Det foreslås i stk. 3, at bestyrelsen for en investeringsforening kun kan indgå aftale om porteføljepleje med en virksomhed, der opfylder betingelserne i forslagets § 64, stk. 1, og som ikke er depotselskab for investeringsforeningen eller et andet selskab, hvis interesser kan være i strid foreningens og dens investorers interesser. Det er en følge af artikel 13, stk. 1, litra e, i UCITS-direktivet, jf. nedenfor.

Det fremgår af § 32 i den gældende lov om investeringsforeninger m.v., at bestyrelsen ikke må træffe beslutning, om at delegere »kerneopgaver«, der er nærmere beskrevet i bekendtgørelse om kerneopgaver i investeringsforeninger m.v. og investeringsforvaltningsselskaber samt meddelelse om aftaler om delegation. Herefter anses som kerneopgaver:

– Beslutninger om investering af foreningers og udenlandske UCITS’ midler.

– Kontrol med beregning og fastsættelse af den indre værdi samt af emissions- og indløsningskurser.

– Kontrol med overholdelse af lovgivningen.

– Kontrol med den daglige bogføring.

– Kontrol af periodiske indberetninger.

Forslaget om at lade forbuddet mod at delegere kerneopgaver udgå af bestemmelsen skal ses i sammenhæng med forslaget til § 66, stk. 2, nr. 2, hvorefter Finanstilsynet fastsætter regler om, hvornår et investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab anses for at have delegeret opgaver i et sådant omfang, at selskabet anses for et tomt selskab efter forslagets § 48, stk. 7, og ikke længere kan anses for at administrere investeringsforeningen. Endvidere skal forslaget ses på baggrund af, at den ændrede formulering giver mulighed for en større fleksibilitet efterhånden som investeringsforeningernes og investeringsforvaltningsselskabernes virksomhed udvikler sig. Reglerne om delegation i UCITS-direktivet og i FAIF-direktivet er formuleret forskelligt, men ligner indholdsmæssigt hinanden. Da kapitalforeninger, der fremover bliver reguleret i kapitel 23 i lov om forvaltere af alternative investeringsfonde, kan administreres af investeringsforvaltningsselskaber, er det hensigtsmæssigt, at reglerne om delegation i et vist omfang kommer til at svare til hinanden. Det vil indgå i overvejelserne, når Finanstilsynet skal udstede bekendtgørelsen.

»Et selskab hvis interesser kan være i strid med foreningens« er ikke automatisk selskaber, der er koncernforbundne med investeringsforvaltningsselskabet. Investeringsforeningens bestyrelse og investeringsforvaltningsselskabet har i overensstemmelse med de overordnede principper om håndtering af interessekonflikter en særlig pligt til selv at tage stilling til, om der er interessekonflikter generelt og i det enkelte tilfælde. Er der interessekonflikter, er konsekvensen, at investeringsforvaltningsselskabet selv skal træffe investeringsbeslutninger. En indikation af, at der ikke foreligger interessekonflikter, der gør, at et selskab ikke kan modtage delegation, kan være, at selskabet udfører porteføljeplejen i en særskilt funktion, der er adskilt både funktionelt og hierarkisk fra de funktioner, der varetager andre opgaver, der kunne skabe interessekonflikter, når de potentielle interessekonflikter er fyldestgørende påvist, styret, overvåget og oplyst over for investeringsforeningens bestyrelse.

Bestyrelsen kan ikke give mandat til depotselskabet til at træffe investeringsbeslutninger, udføre skønsmæssig portefølje. Det er som nævnt en følge af artikel 13, stk. 1, litra e, i UCITS-direktivet. Ifølge denne bestemmelse må der, for så vidt angår kerneopgaven investeringsforvaltning ikke gives mandat til depositaren eller til andre foretagender, hvis interesser kan være i strid med administrationsselskabets eller deltagernes interesser. Formuleringen af stk. 3 er en følge af indførelsen af SIKAV’er og værdipapirfonde, jf. lov nr. 557 af 18. juni 2012, og af at bestemmelserne om delegation i § 102 i lov om finansiel virksomhed blev ændret i den forbindelse. Reglerne for investeringsforeninger, SIKAV’er og værdipapirfonde er således ensartede bortset fra, at det er bestyrelsen for investeringsforeningen, der træffer beslutningen for foreningen, mens det er bestyrelsen for investeringsforvaltningsselskabet, der træffer beslutning om delegation af administrative opgaver for en SIKAV.

Når en investeringsforening ikke har indgået en aftale om porteføljepleje, skal alle investeringsbeslutninger træffes af den daglige ledelse i investeringsforeningen, investeringsforvaltningsselskabet, administrationsselskabet eller af de medarbejdere, som direktionen udpeger hertil. Beslutningerne skal træffes inden for de retningslinjer, som er udstedt af foreningens bestyrelse.

Det foreslåede stk. 4 fastslår i overensstemmelse med UCITS-direktivets artikel 30, jf. artikel 13, stk. 1, at en beslutning om at delegere opgaver til tredjemand skal medføre en mere effektiv drift af investeringsforeningens virksomhed. Det indebærer, at delegationen skal effektivisere investeringsforvaltningen, markedsføringen og handlen med finansielle instrumenter eller de øvrige opgaver, som investeringsforeningen delegerer. Delegationen må ikke medføre højere omkostninger, medmindre delegationen på anden måde indebærer, at delegationen bliver til gavn for foreningen og dens medlemmer. Det indebærer også, at en investeringsforening ikke må delegere opgaver med henblik på, at en af dens samarbejdspartnere herved opnår yderligere indtægter, uden at det samtidig sikres, at foreningen opnår en tilsvarende modydelse til gavn for foreningen og dens medlemmer.

I det foreslåede stk. 5 fastslås det, at bestyrelsens, depotselskabets og investeringsforvaltningsselskabets eller administrationsselskabets forpligtelser over for en investeringsforening ikke berøres af, at investeringsforeningen har delegeret opgaver til tredjemand. Heri ligger bl.a., at en investeringsforening aldrig vil kunne uddelegere ansvaret for, at alle de opgaver, som den daglige ledelse skal varetage for en forening, bliver udført forsvarligt. Selvom foreningens bestyrelse delegerer opgaver, har ledelsen fortsat ansvaret og skal sørge for opfølgning. Det medfører, at investeringsforeningen eller investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet skal have en bemanding, der er i stand til at vurdere de uddelegerede opgavers udførelse, jf. stk. 6. Investeringsforeningen eller investeringsforvaltningsselskabet skal for eksempel have de nødvendige ressourcer til at vurdere, om foreningens investeringspolitik bliver overholdt, eller om administrationen i øvrigt er forsvarlig. Endelig skal depotselskabet kunne udføre sine pligter, selvom visse opgaver er delegeret til tredjemand, jf. UCITS-direktivets artikel 30, jf. artikel 13, stk. 2.

Det foreslås i stk. 6, at en investeringsforenings bestyrelse og investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab skal sørge for overvågning af, at de delegerede opgaver udføres i forbindelse med aftaler om delegation. De skal sikre sig, at delegationen sker på sådanne vilkår, at foreningens ledelse hele tiden kan overvåge, hvordan den virksomhed, som opgaven er uddelegeret til, udfører opgaven.

Forslaget til stk. 7 fastsætter, at en investeringsforening ikke vil kunne delegere alle opgaver, så foreningens investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab fungerer som et tomt selskab for så vidt angår denne forening. Det følger af UCITS-direktivets artikel 13, stk. 2. I Danmark har de fleste investeringsforeninger hidtil delegeret investeringsanalysen, udvælgelsen af finansielle instrumenter, værdipapirhandel, markedsføring og salg af andele til andre. Det sætter grænser for hvor mange andre opgaver, en forening kan delegere, da investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet ikke må være et tomt selskab. Når en investeringsforening overholder de regler, der er udstedt i medfør af lovforslagets § 66, stk. 2,nr. 2, er dens investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab ikke et tomt selskab.

Det foreslås i stk. 8, at bestyrelsen for en investeringsforening, der investerer som feederinstitut, skal sørge for, at foreningen fører effektiv kontrol med masterinstituttets virksomhed. Investeringsforeningen kan benytte oplysninger og dokumenter modtaget fra masterinstituttet eller dettes investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab, depotselskab og revisor, medmindre foreningen har grund til at betvivle nøjagtigheden af masterinstituttets oplysninger og dokumenter. Bestemmelsen skal sikre, at en investeringsforening, der er et feederinstitut, overvåger og følger op på den investering, foreningen har foretaget. Investeringsforeningens investering i masterinstituttet udgør mindst 85 pct. af foreningens formue og har derfor stor betydning for afdelingens investeringsforvaltning og svarer til, at den har delegeret investeringsforvaltningen. Har foreningen delegeret den daglige ledelse til et investeringsforvaltningsselskab eller et administrationsselskab, kan selskabet udføre kontrollen.

§ 33, stk. 9, i den gældende lov om investeringsforeninger m.v. om Finanstilsynets hjemmel til at udstede nærmere regler om, hvad der er kerneopgaver udgår. Finanstilsynets hjemmel til at udstede nærmere regler er nu samlet i lovforslagets § 66, stk. 2.

Det foreslås i stk. 9, at bestyrelsen og investeringsforvaltningsselskabet kan indgå aftale om, at investeringsforvaltningsselskabet kan videredelegere opgaver, der ikke er væsentlige. Det foreslås, at bestyrelsen og investeringsforvaltningsselskabet kan indgå aftale om, at investeringsforvaltningsselskabet kan delegere opgaver, der ikke er væsentlige. I forslagets § 66, stk. 2, får Finanstilsynet hjemmel til at udstede nærmere regler om hvilke opgaver, der i relation til delegation anses for væsentlige. Bestemmelsen vil blive anvendt til at kodificere Finanstilsynets hidtidige praksis, hvorefter en forenings bestyrelse og investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet i administrationsaftalen kan aftale, at selskabet kan delegere visse nærmere bestemte opgaver. Det er praktisk, dels fordi det ofte er investeringsforvaltningsselskaberne, der stifter nye investeringsforeninger, dels fordi investeringsforvaltningsselskaberne ofte tilbyder en standardmodel for administrationen. Foreningens bestyrelse skal dog i det enkelte tilfælde træffe beslutning om delegation af porteføljepleje (kapitalforvaltning) eller aftaler om investeringsrådgivning, fordi de sammen med markedsføring og distribution er foreningens væsentligste aktivitet, og vederlaget herfor udgør de største omkostninger, som en detailforening har.

Det er almindeligt, at investeringsforeninger betaler et markedsføringsvederlag eller beholdningsprovision til de værdipapirhandlere, der sælger foreningens andele til deres kunder. Der kan være tale om en lang række aftaler af denne art, hvorfor det ikke er hensigtsmæssigt, at bestyrelsen skal skrive under på den enkelte aftale. Imidlertid skal bestyrelsen tage stilling til de generelle vilkår (standardvilkårene) i sådanne aftaler såsom det vederlag, som foreningen skal betale og de ydelser, som værdipapirhandlerne skal præstere for vederlaget.