Bekendtgørelse af lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. § 20d

Den foreslåede § 20 gennemfører artikel 13 og dele af bilag II i FAIF-direktivet.

Efter den foreslåede § 20, stk. 1, skal forvaltere have en aflønningspolitik og -praksis, som er i overensstemmelse med og fremmer en sund og effektiv risikostyring, dvs. en lønpolitik, som ikke tilskynder til at løbe risici, som er uforenelige med risikoprofilerne, reglerne eller vedtægterne for de alternative investeringsfonde, som forvaltes. Endvidere skal aflønningspolitikken være i overensstemmelse med forretningsstrategien, målsætningerne, værdierne og interesserne hos forvalteren og de alternative investeringsfonde, som forvaltes, og investorerne i disse fonde, ligesom aflønningspolitikken skal indeholde foranstaltninger til undgåelse af interessekonflikter. Bestemmelsen vil blive suppleret med mere detaljerede regler, som fastsættes i bekendtgørelsesform, jf. det foreslåede § 20, stk. 11.

Den personkreds, der som udgangspunkt skal være omfattet af aflønningsreglerne, herunder den kommende bekendtgørelses krav til forvalteres lønpolitik, er medlemmer af ledelsen og andre ansatte, hvis arbejde har væsentlig indflydelse på forvalterens risikoprofil eller på risikoprofilen for de forvaltede alternative investeringsfonde (»væsentlige risikotagere«). Medlemmer af ledelsen omfatter både medlemmer af det øverste ledelsesorgan, medlemmer af det centrale ledelsesorgan og medlemmer af direktionen, jf. det foreslåede § 3, stk. 2, nr. 3. Mens medlemmer af forvalterens ledelse altid vil være omfattet af reguleringen, er andre ansatte alene omfattet, hvis de er væsentlige risikotagere. Væsentlige risikotagere vil typisk omfatte de personer, der sammen med direktionen deltager i den daglige ledelse af forvalteren, herunder f.eks. partnere, ledelsen af den del af organisationen, som beskæftiger sig med porteføljepleje, herunder ansatte der har væsentlig beslutningskompetence i forhold til de forvaltede alternative investeringsfondes opkøb og frasalg af aktiviteter (herunder de såkaldte key investment executives), ledelsen af den del af organisationen, som investerer forvalterens eller de forvaltede alternative investeringsfondes egne midler, ansatte, som via finansielle instrumenter kan tage en væsentlig risiko på forvalterens eller de forvaltede investeringsfondes vegne for egne midler, ledelsen af den del af organisationen, som forestår kontrol af overholdelse af grænser for risikotagning, og øvrige ansatte, som kan påføre forvalteren eller de forvaltede alternative investeringsfonde væsentlige kreditrisici. Der er ikke tale om en udtømmende liste over hvilke personer, der kan anses som væsentlige risikotagere, men forvalteren skal som minimum overveje de anførte persongrupper. Endvidere skal forvalteren også overveje, hvorvidt personer, hvis samlede løn inklusive pension ligger inden for samme aflønningsniveau som ledelsen, også skal inddrages i forvalterens overvejelser over, om der er tale om væsentlige risikotagere, jf. også bilag II, nr. 1, i FAIF-direktivet. Det er dog et afgørende kriterium, at forvalteren vurderer, at den pågældende har væsentlig indflydelse på forvalterens risikoprofil eller på risikoprofilen for de forvaltede alternative investeringsfonde. Hvis forvalteren forvalter mere end én alternativ investeringsfond, kan forvalteren vurdere, at den enkelte væsentlige risikotager kun anses for risikotager for så vidt angår den eller de alternative investeringsfonde, hvor den pågældende har væsentlig indflydelse på risikoprofilen, jf. endvidere bemærkningerne til det foreslåede stk. 2, nr. 3.

Det følger endvidere af bilag II, nr. 1, litra e, i FAIF-direktivet, at særligt for så vidt angår ansatte i kontrolfunktioner, eksempelvis intern revision og compliance-funktioner m.v., må disses eventuelle variable løn ikke være afhængig af resultatet i den afdeling eller det område, som disse personer kontrollerer. Endvidere følger det af bilag II, nr. 1, litra f, at lønpolitikken for disse ansatte er underlagt direkte tilsyn af aflønningsudvalget. Lønpolitikken for disse personer vil derfor skulle indeholde nogle særlige begrænsninger i den forbindelse. Bekendtgørelsen, som forventes udstedt i medfør af den foreslåede § 20, stk. 11, vil indeholde nærmere regler herom.

Forslaget til stk. 2 tager ligesom de øvrige bestemmelser i § 20 udgangspunkt i, at det er forvalterens pligt at sikre sig, at lovens krav overholdes. Der er tale om en offentligretlig regulering af forvalterens pligter, som imidlertid vil have indflydelse på forvalterens mulighed for at indgå aftaler om variabel løn med medlemmer af ledelsen og andre væsentlige risikotagere. For en nærmere definition af variable løndele henvises til definitionen i det foreslåede § 3, stk. 1, nr. 47, samt bemærkningerne hertil.

Det foreslåede stk. 2, nr. 1, fastsætter et loft således, at den variable løn til medlemmer af ledelsen ikke må overstige 50 pct. af honoraret eller den faste grundløn inklusive pension. Forvalteren kan vælge, at den variable løndel skal variere i forhold til de omfattede ledelsesorganer (det øverste ledelsesorgan, det centrale ledelsesorgan og direktionen) og medlemmerne heraf. Den variable løndel kan dog ikke overstige den i forslaget fastsatte procentsats. Loftet fastsættes på baggrund af den politiske aftale om aflønning, jf. pkt. 2.1.3. i de almindelige bemærkninger.

For andre væsentlige risikotagere foreslås det i stk. 2, nr. 2, at forvalteren selv skal fastsætte et sådan loft. Loftet kan variere afhængig af den pågældende ansattes aktiviteter m.v.

Forslaget til stk. 2, nr. 1 og 2, er i overensstemmelse med pkt. 4.1. i EU-Kommissionens henstilling om aflønning i den finansielle sektor, hvorefter der skal være et loft for den variable løndel samt pkt. 4.2. i henstillingen og i bilag II, nr. 1, litra j, i FAIF-direktivet, hvorefter der skal være en passende balance mellem variable og faste løndele, således at den faste løndel er tilstrækkelig høj til, at det er muligt at føre en fleksibel bonuspolitik og for at sikre, at medarbejdernes privatøkonomi ikke skal være afhængig af, at de opnår deres bonus. Overholdelsen af grænsen for variabel løn skal ses i forhold til det indkomstår, hvor medarbejderen optjener den variable løn (»beregningsåret«).

Det foreslåede stk. 2, nr. 3, gennemfører bilag II, nr. 1, litra m, i FAIF-direktivet. Ifølge direktivbestemmelsen skal mindst 50 pct. af en eventuel variabel løn til ledelsen eller andre væsentlige risikotagere bestå af andele, kapitalandele eller instrumenter knyttet til kapitalandele i de forvaltede alternative investeringsfonde eller af tilsvarende instrumenter, der afspejler de forvaltede alternative investeringsfondes værdi. Finanstilsynet vil i forbindelse med sit tilsyn lægge vægt ESMA’s retningslinjer vedrørende aflønning på dette område.

Det foreslås på baggrund heraf i stk. 2, nr. 3, at forvalteren med forbehold for de forvaltede alternative investeringsfondes retlige struktur, fondsregler og vedtægter skal sikre sig, at mindst 50 pct. af en variabel løndel til medlemmer af ledelsen og væsentlige risikotagere på tidspunktet for beregningen heraf skal bestå af andele, kapitalandele eller instrumenter knyttet til kapitalandele i de alternative investeringsfonde eller disses modervirksomhed, der ejer den enkelte fond fuldt ud, eller i instrumenter, der afspejler de alternative investeringsfondes værdi (i det følgende samlet betegnet »kapitalandele og instrumenter m.v.«).

Hvis en væsentlig risikotager kun er væsentlig risikotager i forhold til én eller en del af de forvaltede fonde (dvs. kun kan påvirke risikoprofilen for én eller en del af de forvaltede fonde) udstedes der kun kapitalandele og instrumenter m.v. i den eller de fonde, som den pågældende er udpeget som væsentlig risikotager i forhold til, jf. tillige bemærkninger til det foreslåede stk. 1 ovenfor. Hvis en forvalter f.eks. forvalter fond x, y og z, og medarbejderen kun er væsentlig risikotager i forhold til fond x, udstedes der alene kapitalandele og instrumenter m.v. i fond x. Er medarbejderen væsentlig risikotager i forhold til både fond x og fond y, udstedes halvdelen af de krævede kapitalandele og instrumenter m.v. i hver af fondene x og y. Andelen af kapitalandele og instrumenter m.v. fordeles således forholdsmæssigt i de fonde, som den pågældende er væsentlig risikotager i forhold til.

Muligheden for at opfylde kravet i det foreslåede stk. 2, nr. 3, med kapitalandele og instrumenter m.v. i den alternative investeringsfonds modervirksomhed, som er 100 pct. ejer af den alternative investeringsfond, er indsat, fordi det i visse koncernkonstruktioner vil være mest hensigtsmæssigt på grund af modervirksomhedens interesse i at bevare sit 100 pct.’s ejerskab.

For så vidt angår instrumenter knyttet til kapitalandele, fremgår det ikke nærmere af FAIF-direktivet, hvad der skal forstås herved. Dette omfatter f.eks. aktiebaserede instrumenter som fantomaktier, der baserer sig på markedsværdien af aktierne i forvalteren uden at udgøre en egentlig aktie med en tilhørende ejerandel i forvalteren, samt andre instrumenter, der på tilsvarende vis baserer sig på værdien af kapitalandele i forvalteren uden at udgøre en egentlig aktie med en tilhørende ejerandel i forvalteren. Begrebet omfatter eksempelvis ligeledes aktieoptioner og optioner vedrørende andre kapitalandele end aktier. Aflønning med optioner er dog for medlemmer af ledelsen begrænset til at udgøre maksimalt 12,5 pct. af honoraret eller den faste grundløn inklusive pension, jf. bemærkningerne til forslagets § 20, stk. 3.

For så vidt angår instrumenter, der afspejler de forvaltede alternative investeringsfondes værdi, må disse instrumenter have en tabsabsorberingskapacitet, der er sammenlignelig med andele, kapitalandele og instrumenter baseret på værdien af kapitalandele. Hvis der benyttes instrumenter, der baseres på værdiansættelse fra en tredjepart, er det afgørende, at denne tredjepart er uvildig og uafhængig.

Kravet om at mindst 50 pct. af den variable løn skal bestå af kapitalandele og instrumenter m.v., skal ses i forhold til tidspunktet for beregningen af den variable løndel (beregningstidspunktet), jf. bemærkningerne til det foreslåede stk. 2, nr. 4, hvor der gives et eksempel på samspillet mellem reglerne i de foreslåede stk. 2, nr. 3 og 4. Ved »beregningstidspunktet« forstås det tidspunkt, hvor opgørelsen af den variable løn, der sker i henhold til de kriterier, der ligger til grund for beregningen af den variable løns størrelse i henhold til aftalen mellem forvalteren og den pågældende modtager (ledelsesmedlem og væsentlig risikotager), foretages. Ved fordelingen af den beregnede variable løndel på henholdsvis kontanter og kapitalandele og instrumenter m.v. skal værdiansættelsen af de pågældende kapitalandele og instrumenter m.v. ske efter anerkendte værdiansættelsesprincipper, som eksempelvis værdiansættelsesmetoden efter Black-Scholes modellen.

Det foreslås på baggrund af bilag II, nr. 1, litra m, i FAIF-direktivet, at minimumskravet om, at mindst 50 pct. af den variable løn skal bestå af kapitalandele og instrumenter m.v. ikke finder anvendelse, hvis forvaltningen af alternative investeringsfonde udgør mindre end 50 pct. af den samlede portefølje, som forvaltes af forvalteren. En væsentlig del af den variable løn skal således stadig bestå af kapitalandele og instrumenter m.v., men en væsentlig del udgør i disse situationer ikke nødvendigvis 50 pct. Det må vurderes i den konkrete situation, hvad der forstås ved en væsentlig del. Der kan bl.a. lægges vægt på, hvor stor en andel af den forvaltede portefølje, der udgøres af alternative investeringsfonde. Hvis alternative investeringsfonde udgør mindre end 50 pct. af en forvalters portefølje, kan forvalteren herudover samtidig have tilladelse som investeringsforvaltningsselskab, for at en del af den resterende del af porteføljen kan udgøres af UCITS. Forvalteren vil så i egenskab af også at være et investeringsforvaltningsselskab være omfattet af aflønningsreglerne for investeringsforvaltningsselskaber i lov om finansiel virksomhed. Herudover kan forvalteren have tilladelse til skønsmæssig porteføljepleje.

Det foreslåede stk. 2, nr. 3, skal ses i sammenhæng med forslagets stk. 4, hvorefter forvalteren skal sikre sig, at kapitalandele og instrumenter m.v. der overdrages til medlemmer af ledelsen og andre væsentlige risikotagere som en del af den variable løn i medfør af det foreslåede stk. 2, nr. 3, ikke må afhændes af disse personer i en passende periode, samt at disse personer ikke må foretage en afdækning af den risiko, der knytter sig til disse kapitalandele og instrumenter m.v. Forslaget følger af bilag II, nr. 1, litra m og q, i FAIF-direktivet og er udtryk for, at man vil sikre, at medlemmer af ledelsen og de ansatte, som anses for væsentlige risikotagere, har samme økonomiske incitamenter som en langsigtet investor. Såfremt f.eks. et medlem af ledelsen i en forvalter modtager en variabel løn, hvoraf halvdelen består af eksempelvis kapitalandele i en alternativ investeringsfond, som forvaltes af forvalteren, må det antages, at ledelsesmedlemmets interesse i, at kursen på kapitalandelene i fonden stiger, øges. Tilsvarende må det antages, at interessen heri udstrækkes over en længere periode, hvis det ikke er muligt for ledelsesmedlemmet at afhænde kapitalandelene i en passende periode fastsat af forvalteren. I det tilfælde, hvor aflønningen sker i kapitalandele eller afledte instrumenter, har ledelsesmedlemmet ligeledes i samme periode en interesse i, at kursen på kapitalandelen ikke falder.

Det foreslåede stk. 2, nr. 4, gennemfører bilag II, nr. 1, litra n, i FAIF-direktivet og pkt. 4.3. i EU-Kommissionens henstilling om aflønning i den finansielle sektor. Det foreslås, at forvalteren skal sikre sig, at udbetaling af mindst 40 pct. af den variable løn skal udskydes over en periode på mindst 3 år med påbegyndelse et år efter beregningstidspunktet, for medlemmer af ledelsen mindst 4 år, med en ligelig fordeling over årene eller med en voksende andel i slutningen af udskydelsesperioden.

Ved større variable løndele foreslås det, at mindst 60 pct. af den variable løn skal udskydes på samme måde. Ved vurderingen af, hvorvidt der er tale om et større beløb, skal beløbet ses i sammenhæng med den pågældendes løn og risikoprofil i øvrigt, ligesom der kan lægges vægt på praksis efter den tilsvarende bestemmelse i § 77 a, stk. 1, nr. 4, i lov om finansiel virksomhed.

Bestemmelsen i det foreslåede stk. 2, nr. 4, skal forstås således, at udbetalingen af den udskudte del af den variable løn først kan påbegyndes et år efter, at den variable løn er beregnet (beregningstidspunktet). Det betyder, at den del af den beregnede variable løn, der ikke udskydes, kan udbetales i umiddelbar forlængelse af beregningen. Ved »beregningstidspunktet« forstås det tidspunkt, hvor opgørelsen af den variable løn, der sker i henhold til de kriterier, der ligger til grund for beregningen af den variable løns størrelse i henhold til aftalen mellem forvalteren og den pågældende modtager (ledelsesmedlem og væsentlig risikotager), foretages. Endvidere forudsættes det i bestemmelsen, at den udskudte del af den variable løn udbetales i intervaller med mindst 1 års mellemrum, da der skal være et passende tidsrum mellem udbetalingerne til at vurdere, om forudsætningerne har ændret sig, således at den udskudte del af den variable løn ikke skal udbetales helt eller delvist. Hvis den alternative investeringsfonds (resterende) livscyklus er kortere end 3 år, henholdsvis 4 år, tilpasses udskydelsesperioden til fondens livscyklus og indløsningspolitik.

Formålet med bestemmelsen er at sikre, at en variabel løn, der baserer sig på kortsigtede resultater, eksempelvis resultater opnået på baggrund af en investering i indtjeningsåret, bliver justeret for de risici, der viser sig ved den pågældende investering i årene efter. Da tidshorisonten for de forvaltede alternative investeringsfondes realisering af fortjenester og tab som følge af forskellige typer af aktiviteter varierer, skal der være en tilsvarende mulighed for udskydelse af udbetalingen af en del af den relaterede variable løn til den pågældende modtager, der har været involveret i aktiviteterne. Udskydelse af udbetalingen af som minimum mellem 40 og 60 pct. af den beregnede variable løndel medvirker til at sikre, at de forvaltede alternative investeringsfonde får mulighed for at justere for de langsigtede virkninger, som en given investering medfører.

Da det er tanken bag bestemmelsen at begrænse muligheden for at opnå en variabel løn på baggrund af en kortsigtet indsats eller investering, der på længere sigt viser sig at være tabsgivende, skal bestemmelsen endvidere ses i sammenhæng med forslaget til stk. 5. Det foreslås i stk. 5, at forvalteren skal sikre sig, at udbetaling af den udskudte del af den variable løn til medlemmer af ledelsen og andre væsentlige risikotagere er betinget af, at de kriterier, der har dannet grundlag for beregningen af den variable løn, fortsat er opfyldt, herunder at forvalterens eller den alternative investeringsfonds økonomiske situation ikke er væsentligt forringet i forhold til tidspunktet for beregningen af den variable løndel. Den periode, der ligger til grund for beregningen, må gerne strække sig over mere end et år.

Med forslaget til stk. 2, nr. 4, fastslås det endvidere, at den del af den variable løn, der skal udskydes, skal udskydes med en ligelig fordeling, eller med en voksende andel i slutningen af perioden, over mindst 3 år – dog for et medlem af ledelsen i mindst 4 år. Det er muligt for forvalteren at aftale en længere periode med den pågældende modtager, hvis forvalteren eksempelvis vurderer, at de risici, der er knyttet til modtagerens aktiviteter, har en længere tidshorisont end 3 år. Det er dog ikke muligt at aftale en kortere periode end 3 år (4 år for medlemmer af ledelsen). Endvidere skal bestemmelsen forstås således, at det er muligt for forvalteren at aftale med modtageren, at der udskydes mere end en tredjedel om året, således at der eksempelvis i det sidste år i stedet udbetales to tredjedele. Det er således alene et mindstekrav, at fordelingen skal være ligelig over årene.

Bestemmelsen om udskydelse gælder også for den del af den variable løn, der består af kapitalandele og instrumenter m.v., jf. forslaget til stk. 2, nr. 3. I det følgende gennemgås et eksempel på samspillet mellem forslaget til stk. 2, nr. 3 og 4. Eksemplet tager udgangspunkt i, at der i forlængelse af år 0, dvs. beregningsåret, udbetales en fast grundløn inklusive pension på 2 mio. kr. til en direktør, dvs. et medlem af ledelsen i en forvalter. På baggrund af en forudgående aftale med forvalteren udgør direktørens variable løndel 1 mio. kr. dette år.

Som følge af forslaget til § 20, stk. 2, nr. 1, må den variable løndel maksimalt udgøre 50 pct. af den faste grundløn på 2 mio. kr., når der er tale om et medlem af ledelsen. Den beregnede variable løn på 1 mio. kr. overholder derfor grænsen. Ifølge forslaget til § 20, stk. 2, nr. 3, skal mindst 50 pct. af den variable løndel – dvs. 500 t.kr. – bestå af eksempelvis kapitalandele. Det følger endvidere af det foreslåede § 20, stk. 4, at når disse kapitalandele er overdraget til ledelsesmedlemmet, må ledelsesmedlemmet ikke afhænde disse i en fastsat passende periode.

Der tages i eksemplet udgangspunkt i, at der for direktøren er tale om en større variabel løndel, hvorfor 60 pct. af den variable løndel skal udskydes over en periode på mindst 4 år, og at der udbetales med en ligelig fordeling over årene, jf. forslaget til § 20, stk. 2, nr. 4. Der skal således udskydes mindst 600 t.kr af de beregnede 1 mio. kr., som fordeles ligeligt over en periode på mindst fire år – dvs. 150 t.kr. pr år. Det vil sige, at den del af den beregnede variable løn, der ikke skal udskydes i medfør af det foreslåede stk. 2, nr. 4, kan udbetales i forlængelse af beregningen.

Det følger af bilag II, nr. 1, litra m, i FAIF-direktivet, at kravet, om at mindst halvdelen af den variable løn skal bestå af kapitalandele og instrumenter m.v. både skal finde anvendelse i forhold til den del af den beregnede variable løn, der udskydes og den del, der udbetales i forlængelse af beregningen. Det vil sige, at forvalteren ikke kan nøjes med alene at udskyde den kontante del af den variable løn. Det er i overensstemmelse med retningslinjerne fra ESMA vedrørende aflønning.

De ovenstående krav i lovforslaget kan opfyldes ved udbetaling af den variable løn, der relaterer sig til følgende år:

Skema 1
Løndel der udbetales	År 0 (beregningsåret)	År 1	År 2	År 3	År 4	I alt
Kontant	200 t.kr.	75 t.kr.	75 t.kr	75 t.kr.	75 t.kr.	500 t.kr.
Kapitalandele	200 t.kr.	75 t.kr.	75 t.kr.	75 t.kr.	75 t.kr.	500 t.kr.
I alt	400 t.kr.	150 t.kr.	150 t.kr.	150 t.kr.	150 t.kr.	1 mio.kr.

Skema 1 viser, at der i forlængelse af det år, hvor den variable løn beregnes (beregningsåret), udbetales 200 t.kr. kontant og overdrages kapitalandele til en værdi af 200 t.kr. til direktøren, svarende til 40 pct. af den samlede variable løn på 1 mio. kr.

I forhold til antallet af kapitalandele, der skal udskydes, skal der tages udgangspunkt i værdien af kapitalandelene på beregningstidspunktet (i eksemplet ved beregningen for år 0). Der skal på dette tidspunkt foretages en beregning af, hvor mange kapitalandele direktøren ville få overdraget for et beløb svarende til 500 t.kr. i dette år. Der overdrages dog alene kapitalandele til en værdi af 200 t.kr. For så vidt angår de kapitalandele, der modsvarer de resterende 300 t.kr., og hvis overdragelse skal ske over de fire følgende år, bærer direktøren således risikoen for, at disse kapitalandeles værdi ændres hen over udskydelsesperioden.

Både den del af kapitalandelene, som overdrages til direktøren i forlængelse af beregningen for år 0 og den del af kapitalandelene, der først overdrages til direktøren i år 1-4, skal underlægges en passende tilbageholdelsesperiode, hvor disse ikke kan afhændes af direktøren, jf. den i forslaget til § 20, stk. 4, nævnte tilbageholdelsesperiode. Det vil sige, at både den del af kapitalandelene, der overdrages efter beregningen i forlængelse af år 0, og den udskudte del af kapitalandelene, der først overdrages til direktøren i forlængelse af år 1, herefter skal underlægges en af forvalteren fastsat passende tilbageholdelsesperiode, hvor direktøren ikke kan afhænde disse. Tilsvarende gælder for den udskudte del af kapitalandelene, som først overdrages til direktøren i forlængelse af år 2, 3 og 4. Det er forvalteren, der vurderer, hvad der skal forstås ved en passende periode i overensstemmelse med det foreslåede § 20, stk. 4.

Da der i eksemplet er tale om en direktør, vil, som følge af forslaget til § 20, stk. 3, alene 12,5 pct. af den faste grundløn inklusive pension (i dette eksempel svarende til 25 pct. af den variable løn, dvs. 250 t.kr.) kunne bestå af aktieoptioner eller tilsvarende instrumenter. Det betyder, at aktieoptioner alene kan udgøre, hvad der svarer til halvdelen af værdien af de i skema 1 ovenfor beregnede kapitalandele – i alt 250 t.kr. Som ved kapitalandele skal der ved aktieoptioner, der skal udskydes, tages udgangspunkt i værdien på beregningstidspunktet (efter opgørelsen af beregningen i år 0). Der skal på dette tidspunkt foretages en beregning af, hvor mange aktieoptioner direktøren ville få overdraget for et beløb svarede til 250 t.kr. Der overdrages dog alene aktieoptioner svarende til en værdi af 100 t.kr. i forlængelse af beregningsåret. Værdiansættelsen af aktieoptionerne skal ske efter anerkendte værdiansættelsesprincipper, såsom Black-Scholes modellen. For så vidt angår de aktieoptioner, der modsvarer de resterende 150 t.kr., og hvis overdragelse skal ske over de 4 følgende år, bærer direktøren således risikoen for, at disse aktieoptioners værdi ændres hen over udskydelsesperioden.

De ovenstående krav kan opfyldes ved udbetaling af den variable løn, der relaterer sig til følgende år:

Skema 2
Løndel der udbetales	År 0 (beregningsåret)	År 1	År 2	År 3	År 4	I alt
Kontant	200 t.kr.	75 t.kr.	75 t.kr.	75 t.kr.	75 t.kr.	500 t.kr.
Kapitalandele	100 t.kr.	37,5 t.kr.	37,5 t.kr.	37,5 t.kr.	37,5 t.kr.	250 t.kr.
Aktieoptioner	100 t.kr.	37,5 t.kr.	37,5 t.kr.	37,5 t.kr.	37,5 t.kr.	250 t.kr.
I alt	400 t.kr.	150 t.kr.	150 t.kr.	150 t.kr.	150 t.kr.	1 mio.kr.

I forhold til den efterfølgende tilbageholdelsesperiode gælder den tilsvarende bestemmelse i forslaget til § 20, stk. 4, hvorefter forvalteren skal fastsætte en passende periode, hvori direktøren ikke kan udnytte eller afhænde de aktieoptioner, der er overdraget til direktøren. Eksempelvis vil de aktieoptioner, som direktøren modtager efter udløbet af år 1, ikke kunne udnyttes eller afhændes før den af forvalteren fastsatte tilbageholdelsesperiode er udløbet.

Kravet om udskydelse af en del af den variable løn i det foreslåede stk. 2, nr. 4, betyder, at den faktiske variable løn, som direktøren får rådighed over i et givent indkomstår, både består af den i året udbetalte del af den beregnede variable løn samt den del af den udskudte variable løn fra tidligere indkomstår, som udbetales i det pågældende år. Det vil sige, at den samlede udbetalte variable løn, der relaterer sig til et givent indkomstår, kan overstige 50 pct. af den fast løn inklusive pension i dette indkomstår, uden at dette vil være i strid med grænsen på 50 pct. i det foreslåede § 20, stk. 2, nr. 1.

Kravet om udskydelse i det foreslåede stk. 2, nr. 4, rejser nogle spørgsmål i forhold til, hvornår modtageren skal beskattes. Det skatteretlige udgangspunkt er, at en indtægt beskattes, når modtageren har erhvervet endelig ret til indtægten (retserhvervelsestidspunktet) (for aktieoptioner sker beskatningen dog først på selve udnyttelsestidspunktet). Forslaget om udskydelse af en del af den variable løn, skal ses i sammenhæng med kravet i det foreslåede stk. 5 om, at forvalteren i aftalen med modtageren skal sikre sig, at udbetalingen af den udskudte del af den variable løn er betinget af, at de kriterier, der har dannet grundlag for beregningen af den variable løn, fortsat er opfyldt ved udbetalingen af den udskudte del samt betinget af, at forvalterens eller den alternative investeringsfonds økonomiske situation ikke er væsentligt forringet i forhold til tidspunktet for beregningen af den variable løndel.

Det er således et krav ifølge det foreslåede stk. 5, at forvalteren knytter betingelser til aftalen om den udskudte variable løn, der har en sådan karakter, at der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen bliver gennemført, eksempelvis opfyldelsen af økonomiske mål. En aftale med modtageren, der indeholder en sådan reel usikkerhed omkring aftalens gennemførelse, og hvor betingelserne for udbetalingen af den udskudte del ikke er betingelser, som modtageren selv har kontrol over, vil udskyde den skattemæssige retserhvervelse indtil betingelserne er opfyldt. Modtageren vil i sådanne tilfælde ikke skulle beskattes af den udskudte del af den variable løn, før den er endeligt (rets)erhvervet. Det beror på en konkret vurdering i forhold til den enkelte lønaftale, om betingelserne er af en sådan karakter, at der foreligger en reel usikkerhed om, hvorvidt disse opfyldes. I forhold til beregning af feriegodtgørelse af den udskudte variable løndel fremgår det af ferieloven, at dette alene sker i forhold til indkomstskattepligtige beløb.

Det foreslås i stk. 2, nr. 5, at forvalteren skal sikre sig, at denne kan undlade at udbetale en variabel løndel helt eller delvist til et medlem af ledelsen og andre væsentlige risikotagere, såfremt forvalteren på tidspunktet for udbetalingen af den variable løn ikke overholder kravene til kapitalgrundlag i den foreslåede § 16, eller hvis Finanstilsynet vurderer, at der er nærliggende risiko herfor.

Forslaget gennemfører bilag II, nr. 1, litra o, i FAIF-direktivet, hvorefter variabel løn kun udbetales, hvis den er bæredygtig i lyset af den økonomiske situation for forvalteren som helhed. Bestemmelsen er ikke til hinder for, at de personer, der på baggrund af bestemmelsen får reduceret deres variable løn helt eller delvist, får udbetalt den resterende del af den variable løn på et senere tidspunkt, såfremt der ikke længere er nærliggende risiko for, at forvalteren ikke overholder kravene til kapitalgrundlag herved.

Det foreslås i stk. 2, nr. 6, at forvalteren skal sikre sig, at forvalteren ikke udbetaler variabel løn til medlemmer af ledelsen, såfremt forvalteren i den periode, som aftalen om den variable løn vedrører og indtil tidspunktet for beregningen heraf, får en frist fra Finanstilsynet efter den foreslåede § 16 om opfyldelse af kravet til kapitalgrundlag. Forslaget betyder, at forvalteren skal aftale med medlemmer af ledelsen, at disses ret til variabel løn bortfalder, såfremt Finanstilsynet, i den periode hvor aftalen løber og indtil tidspunktet for beregningen af den variable løn, stiller en frist for opfyldelse af kravet til kapitalgrundlag efter lovens § 16. Retten til den variable løn vil således ikke genopstå, såfremt forvalteren opfylder kravet til kapitalgrundlag inden udløbet af den af Finanstilsynet fastsatte frist til opfyldelse af kapitalgrundlag.

Bilag II, nr. 1, litra m, i FAIF-direktivet giver mulighed for, at det enkelte land kan forbyde eller begrænse, at forvaltere anvender visse typer af instrumenter helt eller delvist som variabel løn. Denne mulighed er som følge af den danske politiske aftale om aflønning i den finansielle sektor med forslaget til stk. 3 anvendt i forhold til medlemmer af ledelsen. Det foreslås, at der i stk. 3 indsættes en bestemmelse om, at optioner vedrørende kapitalandele (f.eks. aktieoptioner) eller lignende instrumenter højst må udgøre 12,5 pct. af honoraret eller den faste grundløn inklusive pension til medlemmer af ledelsen. Grænsen på 12,5 pct. skal ses i forhold til optionernes værdi på tidspunktet for beregningen af den variable løn (beregningstidspunktet). Den faktiske værdi af optionerne på udnyttelsestidspunktet vil typisk være væsentligt større eller væsentligt mindre. Bestemmelsen betyder, at i de tilfælde, hvor forvalteren alene ønsker at tildele variabel løn i form af aktieoptioner, kan medlemmer af ledelsen alene modtage op til 12,5 pct. af den faste løn i variabel løn. Begrænsningen på brugen af optioner til medlemmer af ledelsen udelukker ikke forvalteren fra, ud over at tildele optioner, samtidig at tildele anden form for variabel løn til disse personer, når blot grænsen på 50 pct. i det foreslåede stk. 2, nr. 3, overholdes. Ved »lignende instrumenter« i det foreslåede stk. 3 sigtes på optioner af enhver type, der er knyttet op på kapitalandele eller værdien heraf, og andre instrumenter, der i lighed med optioner vedrørende kapitalandele kan have en struktur, der kan medføre overdreven risikotagning.

Det foreslåede stk. 4 gennemfører bilag II, nr. 1, litra m og q, i FAIF-direktivet. Det foreslås, at forvalteren skal sikre sig, at kapitalandele og instrumenter m.v., der overdrages til medlemmer af ledelsen og andre væsentlige risikotagere som en del af den variable løn i medfør af det foreslåede stk. 2, nr. 3, ikke må afhændes af disse personer i en passende periode efter overdragelsen, og at disse personer ikke må foretage en afdækning af den risiko, der knytter sig til disse kapitalandele m.v. Forslaget til stk. 4 understøtter forslaget i stk. 2, nr. 3, om, at mindst halvdelen af den variable løn skal udbetales i kapitalandele og instrumenter mv. med det formål at sikre, at medlemmer af ledelsen og de øvrige væsentlige risikotagere har samme økonomiske incitamenter som en langsigtet investor. Forpligtelsen til ikke at afhænde kapitalandele og instrumenter m.v. i en af forvalteren nærmere fastsat periode samt til i samme periode ikke at foretage risikoafdækning heraf, reguleres i aftalen mellem modtageren og forvalteren.

Forvalteren skal i forhold til det enkelte medlem af ledelsen og den enkelte væsentlige risikotager vurdere, hvad der må anses for en passende periode. Det hensyn, der skal varetages ved en sådan passende tilbageholdelsesperiode er, at forvalterens mere langsigtede interesser på denne måde tilgodeses, jf. bemærkningerne til forslagets stk. 2, nr. 3. Se endvidere bemærkningerne til forslagets stk. 2, nr. 4, hvor der gennemgås et eksempel på samspillet mellem kravene i de foreslåede stk. 2, nr. 3 og 4.

Med kravet om at modtageren ikke må afdække den risiko, der knytter sig til de modtagne kapitalandele og instrumenter m.v. menes, at modtageren eksempelvis ikke må indgå en aftale med tredjemand om, at såfremt modtagerens variable løn som følge af instrumenternes fald i værdi bliver mindre end på beregningstidspunktet, vil tredjemand skulle godtgøre den mistede del af den variable løn.

Forslaget til stk. 5 gennemfører bilag II, nr. 1, litra o, i FAIF-direktivet og pkt. 4.4. i EU-Kommissionens henstilling om aflønning i den finansielle sektor. Det følger af FAIF-direktivet, at den udskudte del af den variable løn alene udbetales eller overdrages, såfremt dette er holdbart set i forhold til forvalterens økonomiske situation som helhed og er begrundet i afdelingens, den alternative investeringsfonds og ansattes resultater, ligesom det angives, at den variable løn normalt bliver betydelig mindre, når der er tale om vigende eller svigtende økonomiske resultater for forvalteren eller for de forvaltede alternative investeringsfonde med hensyn til såvel den aktuelle aflønning som nedskæringer i udbetalingen af tidligere optjente beløb. Bestemmelsen skal ses i forhold til bilag II, nr. 1, litra g og h, i FAIF-direktivet, hvorefter resultatafhængig løn skal fastsættes på grundlag af en vurdering af den enkelte medarbejders resultater, resultaterne i dennes afdeling og den alternative investeringsfonds resultater, og vurderingen af resultaterne skal ses i forhold til konjunktursituationen og foretages inden for en flerårig ramme for at sikre, at vurderingen tager højde for resultaterne set over en længere periode. Der henvises til bemærkningerne til det foreslåede stk. 8.

På baggrund af FAIF-direktivteksten foreslås det i stk. 5, at en forvalter skal sikre sig, at udbetaling eller overdragelse af den udskudte del af den variable løn til medlemmer af ledelsen og andre væsentlige risikotagere er betinget af, at de kriterier, der har dannet grundlag for beregningen af den variable løn, fortsat er opfyldt. Samtidig skal udbetalingen være betinget af, at forvalterens eller de alternative investeringsfondes økonomiske situation ikke er væsentligt forringet i forhold til tidspunktet for beregningen af den variable løndel (beregningstidspunktet). Det skal eksempelvis ikke ifølge aftalen med forvalteren være muligt for et medlem af ledelsen eller en væsentlig risikotager at få udbetalt den udskudte del af den kontante variable løn eller få overdraget kapitalandele og instrumenter m.v., der er udskudt, såfremt forvalterens økonomiske situation er væsentligt forringet, f.eks. hvis forvalteren har et væsentligt underskud på det tidspunkt, hvor den udskudte variable løndel ifølge aftalen skulle være kommet til udbetaling. Det er alene relevant at vurdere den økonomiske situation i de alternative investeringsfonde, som den pågældende er væsentlig risikotager i forhold til.

Som nævnt under forslaget til stk. 2, nr. 4, er det skatteretlige udgangspunkt, at en indtægt beskattes, når modtageren har erhvervet endelig ret til indtægten (retserhvervelsestidspunktet). Forslaget til stk. 5 skal derfor ses i sammenhæng med det foreslåede stk. 2, nr. 4. Der henvises til bemærkningerne til det foreslåede stk. 2, nr. 4.

Det foreslåede stk. 5 skal endvidere ses i lyset af bilag II, nr. 1, litra i, i FAIF-direktivet, der anfører, at garanteret variabel løn er en undtagelse, som kun kan forekomme i forbindelse med ansættelse af nye medarbejdere og er begrænset til det første år. Det foreslåede stk. 5 gør det muligt for forvalteren på baggrund af lønaftalen med modtageren at undlade at betale den udskudte variable løn helt eller delvist, hvis forvalterens eller de alternative investeringsfondes økonomiske situation er forværret i den grad, som det er forudsat i lønaftalen eller hvis de kriterier, der har dannet grundlag for beregningen af den variable løn, ikke fortsat er opfyldt.

Det foreslåede stk. 6 gennemfører dele af bilag II, nr. 1, litra n, i FAIF-direktivet (tilbagetagelseskrav/clawback) og pkt. 4.6. i EU-Kommissionens henstilling om aflønning i den finansielle sektor. Ifølge forslaget til stk. 6 skal forvalteren sikre sig, at medlemmer af ledelsen og andre væsentlige risikotagere, der modtager variabel løn, skal tilbagebetale denne løndel helt eller delvist, hvis den er udbetalt på grundlag af oplysninger om resultater, som kan dokumenteres at være fejlagtige, og modtageren er i ond tro. Krav om tilbagebetaling skal stilles under hensyn til almindelige aftale- og ansættelsesretlige principper, herunder retsgrundsætningen om condictio indebiti. Det betyder, at det er en afgørende forudsætning for, at forvalteren kan kræve tilbagebetaling af allerede udbetalt variabel løn, at modtageren har været i ond tro, eksempelvis i det tilfælde hvor modtageren af den variable løn bevidst har været med til at afgive fejlagtige oplysninger om resultater, der ligger til grund for beregningen af modtagerens variable løn.

Det foreslåede stk. 7 er en gennemførelse af bilag II, nr. 1, litra p, i FAIF-direktivet, der omhandler de situationer, hvor et medlem af ledelsen eller andre væsentlige risikotagere modtager pension efter en ydelsesbaseret ordning, og hvor denne pension helt eller delvist kan sidestilles med variabel løn, jf. stk. 8. Der er således ikke tale om pensionsbidragsordninger. Det følger af forslaget til stk. 7, at forvalteren skal sikre sig, at såfremt medlemmer af ledelsen eller andre væsentlige risikotagere tildeles en pensionsydelse, som helt eller delvist kan sidestilles med variabel løn efter stk. 8, skal forvalteren, hvis modtageren forlader forvalteren inden pensionstidspunktet, beholde denne del af pensionsydelsen i 5 år i form af instrumenter, som nævnt i forslaget til stk. 2, nr. 3. Formålet med denne udskudte betaling er den samme som i forslaget til stk. 2, nr. 4, om udskydelse af en del af den variable løn. Det foreslås derfor, at de foreslåede stk. 5 og 6 finder tilsvarende anvendelse.

Derudover foreslås det i stk. 7, 3. pkt., at hvis modtageren er medlem af det øverste ledelsesorgan eller ansat hos forvalteren ved pensionsalderen, skal forvalteren udbetale den variable del af pensionsydelsen til modtageren i form af de i det foreslåede stk. 2, nr. 3, nævnte instrumenter uden mulighed for afhændelse eller udnyttelse i en periode på 5 år. Da der er tale om en ydelse, der kan sidestilles med variabel løn, jf. det foreslåede stk. 8, foreslås det, at stk. 6 finder tilsvarende anvendelse på denne udbetalte del af pensionsydelsen. En variabel løndel vil oftest være resultatafhængig, idet der oftest vil være tale om resultatkontrakter, bonusordninger og lignende, men der kan også være tale om et diskretionært tildelt beløb, som ikke er resultatafhængigt. På baggrund af bilag II, nr. 1, litra g, i FAIF-direktivet foreslås det i stk. 8, at indføre et krav om, at en variabel løndel, der er resultatafhængig, skal fastsættes på grundlag af en vurdering af den pågældende modtagers resultater, afdelingens eller de forvaltede alternative investeringsfondes resultater og forvalterens samlede resultater. Hensigten med dette direktivkrav er at sikre, at variabel løn ikke alene baseres på den enkeltes præstation, da dette kan have en forstærkende virkning på den enkeltes risikoadfærd på grund af muligheden for at påvirke egen indkomst. Forslaget sigter således til, at den variable løn derfor også skal baseres på forvalterens og de alternative investeringsfondes samlede resultater. For en nærmere definition af variable løndele henvises til definitionen i det foreslåede § 3, stk. 1, nr. 47.

Det foreslås i stk. 9 at indføre en bestemmelse om, at stk. 2-8 alene finder anvendelse på ansættelsesforhold, der ikke er omfattet af kollektive overenskomster, dog således at stk. 2-8 finder anvendelse på bonusordninger og andre aftaler om variabel løn for overenskomstansatte, i det omfang sådanne ordninger ikke er fastsat i overenskomsten.

Det fremgår af pkt. 9 i EU-Kommissionens henstilling om aflønning i den finansielle sektor, at henstillingen ikke har til hensigt at berøre de rettigheder, som arbejdsmarkedets parter har i forbindelse med overenskomstforhandlinger. Ligeledes fremgår det af pkt. 28 i præamblen til FAIF-direktivet, at direktivet ikke berører de rettigheder, der følger af national aftale- og ansættelsesret, ligesom det ikke berører arbejdsmarkedets ret til at indgå og håndhæve kollektive overenskomster i overensstemmelse med nationale love og sædvaner.

Det foreslås i stk. 10 at indføre en bestemmelse om, at de foreslåede stk. 2, nr. 1-4, stk. 4, 1. pkt., og stk. 5, ikke finder anvendelse for præferenceafkast i de i nr. 1 og 2 angivne situationer.

Bestemmelsen er en udmøntning af FAIF-direktivets generelle proportionalitetsprincip. Det fremgår af ESMA’s retningslinjer vedrørende aflønning, at ESMA vurderer, at særlige aflønningsstrukturer som præferenceafkast (carried interest) under visse forudsætninger anses for at iagttage hensynene bag kravene om udbetaling af 50 pct. af variabel løn i instrumenter, udskydelse og tilbageholdelse. Det er her taget i betragtning, at præferenceafkast-strukturen typisk er sammensat på en helt særlig måde, der allerede gennem strukturen sikrer et sammenfald af interesser mellem de ledelsesmedlemmer/væsentlige risikotagere, der medinvesterer gennem præferenceafkast-programmet, og de øvrige investorer i den alternative investeringsfond.

Det fremgår af ESMA’s retningslinjer, at præferenceafkaststrukturer i hvert fald iagttager hensynene, hvis præferenceafkast først udbetales, når investorernes indskud er tilbagebetalt, når en på forhånd fastsat forrentning af indskuddene, hvis en sådan er aftalt, er udbetalt til investorerne (hurdle rate), og hvis præferenceafkast samtidig er underlagt tilbagetagelseskrav (clawback) indtil den alternative investeringsfond likvideres, dvs. forvalteren skal have mulighed for at kræve beløbet tilbagebetalt helt eller delvist, hvis dette er udbetalt på grundlag af oplysninger, som kan dokumenteres at være fejlagtige, og modtageren er i ond tro. Disse krav er gengivet i det foreslåede nr. 1, jf. nedenfor. Af retningslinjerne fremgår det dog ligeledes, at der altid skal foretages en konkret vurdering i den enkelte sag, hvor samtlige relevante faktorer må tages med i vurderingen, og andre omstændigheder end de specifikt opregnede kan derfor ligeledes anses for at iagttage hensynene bag kravene. Denne mulighed er benyttet i det foreslåede nr. 2, jf. nedenfor.

ESMA’s retningslinjer tager alene stilling til de krav, der følger af FAIF-direktivet. I Danmark gælder yderligere krav som følge af den politiske aftale om aflønning i den finansielle sektor, som forvaltere ligeledes er omfattet af, jf. pkt. 2.1.3 i de almindelige bemærkninger. På samme måde som ESMA vurderer, at de ovenfor nævnte direktivkrav grundet den særlige struktur for præferenceafkast under visse forudsætninger anses at imødekomme hensynene bag kravene, vurderes det ligeledes, at hensynene bag 50 pct. loftet i den politiske aftale, hvorefter den variable aflønning til medlemmer af ledelsen ikke må overstige 50 pct. af honoraret eller den faste grundløn inklusive pension, under samme forudsætninger anses for imødekommet via præferenceafkast-strukturen. Ved denne vurdering er der lagt afgørende vægt på både aftalestrukturen og udbetalingsstrukturen for præferenceafkast, som på væsentlige punkter adskiller sig fra andre bonusordninger.

Efter nr. 1 finder de nævnte begrænsninger for variabel aflønning ikke anvendelse for præferenceafkast under forudsætning af, at den alternative investeringsfond har tilbagebetalt indskuddene samt et beløb svarende til en på forhånd fastsat forrentning af indskuddene til investorerne, førend præferenceafkast udbetales til medlemmer af ledelsen eller andre væsentlige risikotagere, og at det præferenceafkast, som udbetales, underlægges tilbagetagelseskrav (»clawback«), jf. det foreslåede stk. 6, indtil den pågældende alternative investeringsfond likvideres. Dette svarer til de specifikke forudsætninger, som fremgår af ESMA’s retningslinjer.

Som angivet er der ved vurderingen af, at hensynene bag bestemmelserne er iagttaget via præferenceafkast-strukturen lagt afgørende vægt på både aftalestrukturen og udbetalingsstrukturen for præferenceafkast, som på væsentlige punkter adskiller sig fra andre bonusordninger.

Aftalestrukturen for præferenceafkast er særlig, fordi investorerne selv er part i aftalen med de pågældende ledelsesmedlemmer/væsentlige risikotagere om vilkårene for udbetaling af præferenceafkast, dvs. om vilkårene for udbetaling af et afkast, som overstiger et pro rata standardafkast set i forhold til den investerede kapital.

Et af hensynene bag aflønningsreglerne og 50 pct. loftet er at sikre, at kapitalejerne ikke kommer til at tabe deres indskud grundet for høje bonusser m.v., som de ikke har haft indflydelse på. For så vidt angår præferenceafkast vurderes dette hensyn til kapitalejerne/investorerne at være iagttaget via det faktum, at de øvrige kapitalejere/investorer, som ikke kan modtage præferenceafkast, selv er part i aftalen om præferenceafkastet og således på forhånd har accepteret vilkårene for udbetaling af præferenceafkast, herunder f.eks. hvis der kan udbetales mere, end hvad der måtte svare til 50 pct. af et ledelsesmedlems faste grundløn inklusive pension. Der skabes således fuld gennemsigtighed for de øvrige investorer i forhold til vilkår for udbetaling af præferenceafkast. Denne aftalestruktur må ses i forhold til almindelig bonus, som aftales mellem medarbejderen og arbejdsgiveren, hvor investorerne (kapitalejerne) ikke har indsigelsesret over for en bonusaftale. Endvidere vil investorer i alternative investeringsfonde i langt overvejende grad være professionelle investorer, der har gode forudsætninger for at gennemskue sådanne aftaler, herunder sammenholdt med de foreslåede § 5, stk. 4 og 7, vedrørende krav om tilladelse før der må ske markedsføring over for detailinvestorer.

Udbetalingsstrukturen for præferenceafkast er særlig, fordi præferenceafkast kun kan komme til udbetaling, hvis der opstår et meroverskud i porteføljevirksomhederne. En typisk aftale mellem partnerne (ledelsesmedlemmer/risikotagere) og investorerne om præferenceafkast til partnerne vil således indeholde betingelser om, at præferenceafkast først kan udbetales, når investorerne har fået deres investeringer tilbage, når administrationshonorar (management fee) til forvalteren er dækket, og når en på forhånd fastsat forrentning af indskuddene (hurdle rate) er udbetalt til investorerne. Udbetaling af præferenceafkast vil således ikke kunne føre til, at en fond går konkurs, eller at investorer ikke får deres investeringer tilbage, idet præferenceafkast kun udbetales, hvis der er midler hertil.

Et af hensynene bag kravene om, at en del af den variable løndel skal udbetales i instrumenter, udskydes og tilbageholdes over en periode, samt at der efter udskydelsesperioden skal foretages en revurdering af de kriterier, der har dannet grundlag for den variable løndel, er at sikre, at der kun udbetales variabel løn, hvis resultaterne har været langsigtede. For præferenceafkast iagttages dette hensyn ved, at der går en vis periode, før end der er optjent et sådant meroverskud i den alternative investeringsfond (typisk først sent i fondens livscyklus), at det er muligt at udbetale præferenceafkast. Muligheden for udbetaling afhænger således af overskuddet i fonden, hvilket kan sidestilles med aflønning i instrumenter i fonden. Disse forhold sikrer langsigtede interesser for partnerne (ledelsesmedlemmer/risikotagere). Endvidere medfører selve kravet om medinvestering, for at kunne modtage præferenceafkast, ligeledes en langsigtet interesse i lighed med de øvrige investorers.

Med bestemmelsen må der således skelnes mellem præferenceafkast som en særlig form for variabel løn, som er aftalt direkte med investorerne, og som har en særlig udbetalingsstruktur, og anden variabel løn som er aftalt med forvalteren uden indsigelsesret for investorerne.

I typiske kapital- og venturefonde udbetales præferenceafkast først, når investorernes indskud og den på forhånd aftalte forrentning (hurdle rate) er tilbagebetalt til investorerne, jf. ovenfor, og denne situation er reguleret i stk. 10, nr. 1. Der er her typisk tale om fonde med en cyklus på 5-10 år, der er afhængige af et salg af f.eks. en opkøbt virksomhed, førend at det kan vurderes, om investeringen har givet et så godt afkast, at der kan ske tilbagebetaling til investorerne af indskud og aftalt forrentning.

For fonde, der investerer i aktiver, der er karakteriseret ved en lang investeringshorisont og med forudsigelige betalingsstrømme fra de investerede aktiver, kan der gøre sig særlige forhold gældende, som kan retfærdiggøre udbetaling af præferenceafkast på et tidligere tidspunkt. I nogle af disse fonde er det derfor almindeligt at begynde at udbetale præferenceafkast, før alle investorer har fået tilbagebetalt hele deres investering og hele den aftalte forrentning, idet det grundet de forudsigelige pengestrømme typisk med relativt stor sikkerhed på et tidligere tidspunkt kan fastslås, at det samlede afkast vil komme til at overstige investeringerne og den aftalte forrentning, som skal betales til investorerne.

På denne baggrund foreslås det i nr. 2, at de angivne begrænsninger for variabel aflønning ligeledes ikke finder anvendelse for alternative investeringsfonde, der investerer i aktiver, der er karakteriseret ved en lang investeringshorisont og med forudsigelige betalingsstrømme fra de investerede aktiver, hvor præferenceafkastet udbetales inden den alternative investeringsfond har tilbagebetalt alle indskuddene til investorerne samt et beløb svarende til hele den på forhånd fastsatte forrentning af indskuddet. I den forbindelse er det en forudsætning, at det på tidspunktet for udbetaling af præferenceafkastet med stor sikkerhed kan fastslås, at investeringen muliggør tilbagebetaling af indskud samt den på forhånd fastsatte forrentning til investorerne inden for en aftalt tidshorisont, og at modtageren samtidig underlægges tilbagebetalingskrav, såfremt dette ikke skulle ske.

Alternative investeringsfonde, der investerer i aktiver, der er karakteriseret ved en lang investeringshorisont og med forudsigelige betalingsstrømme fra de investerede aktiver, kan f.eks. være fonde, der investerer i infrastruktur, vedvarende energi, vindmølleparker eller fast ejendom, herunder f.eks. OPP-projekter om opførelse af sygehuse, skoler mv.

Ved en lang investeringshorisont forstås fonde, der som udgangspunkt har en levetid på mere end 15 år, hvor formålet primært er at købe og beholde aktiver med henblik på at indvinde løbende afkast gennem hele levetiden fra de aktiver, der investeres i. Fondens levetid vil således for visse aktivtyper svare til afskrivningsperioden for aktivet, hvilket f.eks. for infrastrukturfonde og vindmøllefonde typisk vil være 20-30 år.

Ved forudsigelige betalingsstrømme fra de investerede aktiver forstås betalingsstrømme som eksempelvis er baseret på stabil efterspørgsel/aftag eller i høj grad er fastlagt og reguleret gennem lange aftaler eller gennem lovgivning eller administrativ regulering, hvilket gør afkastet og dermed betalingsstrømmene til ejerne mindre risikofyldte og mere forudsigelige end i traditionelle private equity-strukturer, idet afkast og betalingsstrømme ikke afhænger af f.eks. salgstransaktioner.

Ved vurderingen af, om det på tidspunktet for udbetaling af præferenceafkast med stor sikkerhed kan fastslås, at investeringen muliggør tilbagebetaling af indskud samt den på forhånd aftalte forrentning til investorerne, skal der lægges vægt på, om der foreligger sikre og forudsigelige betalingsstrømme som beskrevet ovenfor. Der skal således være nået til et tidspunkt i fondens levetid, hvor betalingsstrømmene er stabiliserede, så der er et løbende og stabilt cash flow. Der skal endvidere være truffet passende foranstaltninger i forbindelse med fondens afslutning, f.eks. ved indgåelse af aftale om salg af fondens aktiver til en fast pris eller medregning af omkostninger til destruktion/nedrivning af aktiverne, hvis disse ikke kan sælges. Endeligt skal der lægges vægt på risikoprofilen på det resterende forventede afkast fra de konkrete aktiver.

Det præferenceafkast, som udbetales, skal underlægges tilbagetagelseskrav, jf. stk. 6, indtil den pågældende alternative investeringsfond likvideres. Der henvises til bemærkninger vedrørende stk. 6. Sikkerheden for, at eventuelle tilbagebetalingskrav kan gennemføres, skal ligeledes indgå i den samlede vurdering af, om der udbetales præferenceafkast før end alle indskud samt aftalte afkast er tilbagebetalt.

Udbetaling af præferenceafkast forud for, at investorerne har fået tilbagebetalt hele deres investering og hele den aftalte forrentning, herunder vurderingen af om det med stor sikkerhed kan fastslås, at investeringen muliggør tilbagebetaling af indskud samt den på forhånd fastsatte forrentning til investorerne, er en vanskelig vurdering, der kræver, at der er tale om professionelle investorer, dvs. ikke detailinvestorer. Endvidere skal samtlige investorer på tidspunktet for udbetaling af præferenceafkast have accepteret vilkårene for udbetaling af præferenceafkastet på det givne tidspunkt.

Herudover henvises generelt til bemærkningerne til nr. 1, herunder vedrørende aftalestrukturen og udbetalingsstrukturen for præferenceafkast. På denne baggrund vurderes strukturen i nr. 2 ligeledes at iagttage hensynene bag de nævnte begrænsninger for variabel aflønning, selvom der sker udbetaling af præferenceafkast på et tidligere tidspunkt end i nr. 1, idet dette opvejes af de særlige karakteristika, herunder den lange investeringshorisont og at udbetaling af præferenceafkast først kan ske, når det med stor sikkerhed kan fastslås, at investeringen muliggør tilbagebetaling af indskud samt den på forhånd aftalte forrentning til investorerne.

Forvaltere, herunder medlemmer af ledelsen eller andre væsentlige risikotagere, som modtager præferenceafkast efter både nr. 1 og 2, vil stadig være omfattet af aflønningsreglerne som sådan, herunder den politiske aftale om aflønning, men for så vidt angår den del af den variable løn, der udgør præferenceafkast, vil de anførte krav til udbetaling af variabel løn under visse betingelser ikke finde anvendelse. For anden variabel løn, som de samme personer måtte modtage, vil alle krav til udbetaling af variabel løn, herunder udbetaling i instrumenter, udskydelse, tilbageholdelse m.v., stadig skulle iagttages. Hvis f.eks. en direktør modtager en bonus aftalt mellem direktøren og forvalteren, som ikke udgør præferenceafkast, skal denne bonus underlægges krav om udbetaling i instrumenter, udskydelse og fastholdelse, ligesom bonussen ikke må overstige 50 pct. af direktørens faste grundløn inklusive pension.

Finanstilsynet vil ved tilsyn med udbetalinger af præferenceafkast (carried interest) efter både nr. 1 og 2 have fokus på, at bestemmelsen ikke benyttes til omgåelse af 50 pct. loftet, som gælder for anden variabel løn end præferenceafkast. Som eksempel må det i koncernstrukturer, hvor der er personsammenfald mellem en direktør i forvalteren, der modtager præferenceafkast, og en direktør i en anden finansiel virksomhed, af omgåelseshensyn sikres, at 50 pct. loftet iagttages for den del af aflønningen, der rettelig må henføres til ansættelsesforholdet i den anden koncernvirksomhed, f.eks. en bank, hvor direktørens aflønning er underlagt 50 pct. loftet. Ligeledes må det af omgåelseshensyn sikres, at en aftale om præferenceafkast (carried interest) indgås på markedsvilkår, herunder at investorerne varetager egne interesser for afkast og ikke afstår fra at modtage afkast eller modtager et lavere afkast mod at vilkårene, for at direktøren kan modtage præferenceafkast (carried interest), forøges, i forhold til hvis aftalen var indgået på markedsvilkår.

Finanstilsynet vil ved udøvelsen af tilsynet lægge vægt på ESMA’s retningslinjer på dette område.

Det foreslåede stk. 11 bemyndiger Finanstilsynet til at fastsætte nærmere regler om de i de foreslåede stk. 1-8 omtalte forhold, herunder om de foranstaltninger, som en forvalter skal træffe for at have en lønpolitik og -praksis, der er i overensstemmelse med og fremmer en sund og effektiv risikostyring.

Det forventes, at der i bekendtgørelsen, der forventes udstedt efter denne bemyndigelse, indføres et proportionalitetsprincip, hvorefter forvalterens lønpolitik skal leve op til lovens krav under hensyntagen til forvalterens organisation og størrelse, herunder størrelsen af de forvaltede alternative investeringsfonde, samt omfanget og kompleksiteten af forvalterens aktiviteter. I den forbindelse forventes der ligeledes indført en bagatelgrænse svarende til bagatelgrænsen i bekendtgørelse om lønpolitik samt oplysningsforpligtelser om aflønning i finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder (aflønningsbekendtgørelsen), som er udstedt i medfør af lov om finansiel virksomhed. Endvidere forventes der fastsat nærmere regler om hvad der forstås ved ansatte, hvis aktiviteter har væsentlig indflydelse på forvalterens risikoprofil eller på risikoprofilen for de forvaltede alternative investeringsfonde, om fastlæggelse og gennemgang af lønpolitikken, om aflønning af kontrolfunktioner, om pensionsydelser, nyansættelsesgodtgørelser og fratrædelsesgodtgørelser samt om aflønning ved outsourcing af visse aktiviteter.