Bekendtgørelse af lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. § 167

Den foreslåede § 167 gennemfører sammen med andre bestemmelser artikel 48, stk. 1, i FAIF-direktivet. Bestemmelsen svarer til § 351 i lov om finansiel virksomhed og § 207 i lov om investeringsforeninger m.v. og skal ses i sammenhæng med lovforslagets § 13, stk. 2, jf. stk. 1, hvorefter et medlem af ledelsen skal opfylde en række krav om hæderlighed og egnethed for at varetage hvervet som medlem af det øverste ledelsesorgan henholdsvis direktionen. Der henvises til bemærkningerne til den foreslåede § 13. Der tilsigtes en anvendelse af bestemmelsen svarende til § 351 i lov om finansiel virksomhed og § 207 i lov om investeringsforeninger m.v.

Finanstilsynet er efter FAIF-direktivet og gennemførselsregler som forventes udstedt i medfør heraf forpligtet til løbende at påse, at medlemmer af en forvalter af alternative investeringsfondes ledelse lever op til krav om egnethed og hæderlighed. Finanstilsynet er ligeledes forpligtet til at have passende midler til at sikre, at disse krav overholdes.

Efter det foreslåede stk. 1 kan Finanstilsynet kræve, at forvalteren afsætter et medlem af direktionen, der ikke opfylder kravene til egnethed og hæderlighed i § 13. Efterkommer forvalteren ikke Finanstilsynets påbud om at afsætte medlemmet af direktionen kan Finanstilsynet i henhold til den foreslåede § 190, stk. 3, pålægge medlemmerne af forvalterens øverste ledelsesorgan daglige eller ugentlige tvangsbøder. Hermed har Finanstilsynet et tvangsmiddel til at sikre et hurtigt og effektivt indgreb over for en forvalter.

Finanstilsynet får efter forslaget endvidere mulighed for at gribe ind direkte over for medlemmer af det øverste ledelsesorgan i forvaltere, som ikke opfylder kravene til egnethed og hæderlighed, ved at påbyde vedkommende at nedlægge sit hverv. Det er mindre indgribende over for forvalteren og dens fortsatte drift end at inddrage forvalterens tilladelse. Efterlever medlemmet af det øverste ledelsesorgan ikke et påbud udstedt af Finanstilsynet, straffes vedkommende med bøde, jf. lovforslagets § 189.

Det er forventningen, at forvalteren selv griber ind over for det medlem af direktionen eller det medlem af det øverste ledelsesorgan, der ikke længere viser sig at være egnet og hæderlig til at bestride stillingen eller hvervet. Finanstilsynets indgrebsmuligheder skal derfor alene anvendes i de tilfælde, hvor forvalteren mod forventning ikke selv har afsat det pågældende medlem af direktionen, eller det pågældende medlem af det øverste ledelsesorgan ikke har nedlagt sit hverv.

Inden Finanstilsynet påbyder en forvalter at afsætte et medlem af direktionen eller påbyder et medlem af det øverste ledelsesorgan at nedlægge sit hverv, skal der i henhold til reglerne i forvaltningsloven foretages en partshøring af forvalteren og af det medlem af ledelsen, som påbuddet retter sig mod. I den fase vil det øverste ledelsesorgan have mulighed for af egen drift at afsætte et medlem af direktionen. Forinden Finanstilsynet træffer afgørelse i sagen om påbuddet, forelægges spørgsmålet for Det Finansielle Råd, som træffer afgørelser i tilsynssager af principiel karakter, jf. det foreslåede § 155.

Det foreslåede stk. 1 vedrører den situation, hvor et medlem af direktionen ikke længere opfylder kravene til egnethed og hæderlighed i det foreslåede § 13, stk. 2. Det foreslåede § 13, stk. 2, nr. 1, omhandler det tilfælde, hvor et medlem af ledelsen ikke længere opfylder kravene til egnethed og hæderlighed fordi vedkommende er blevet pålagt strafansvar for overtrædelse af straffeloven, lov om forvaltere af alternative investeringsfonde eller anden finansielle lovgivning, og der som følge heraf er risiko for, at vedkommende ikke længere kan varetage sit hverv eller sin stilling på forsvarlig vis. Det foreslåede § 13, stk. 2, omhandler endvidere de tilfælde, hvor ledelsesmedlemmet tages under rekonstruktionsbehandling, konkurs eller gældssanering, jf. lovforslagets § 13, stk. 2, nr. 2, eller hvor vedkommendes økonomiske situation eller selskaber, som den pågældende har eller deltager i driften af, har påført forvalteren tab eller risiko for tab, jf. det foreslåede § 13, stk. 2, nr. 3, samt de situationer, hvor personen har udvist en adfærd, hvorefter det må antages, at den pågældende ikke kan varetage sit hverv eller sin stilling på forsvarlig vis, jf. det foreslåede § 13, stk. 2, nr. 4.

Det foreslåede stk. 2 giver Finanstilsynet mulighed for at meddele et påbud om at nedlægge sit hverv direkte til et medlem af det øverste ledelsesorgan i de tilsvarende situationer, som er angivet i stk. 1. Finanstilsynet skal fastsætte en frist for, hvornår medlemmet skal have nedlagt sit hverv. Finanstilsynet kan give et sådant påbud til et medlem af det øverste ledelsesorgan, som ikke længere opfylder de krav til hæderlighed og egnethed for at varetage hvervet som medlem af det øverste ledelsesorgan, som følger af det foreslåede § 13, stk. 2.

Det foreslåede stk. 3 giver Finanstilsynet mulighed for at påbyde en forvalter af alternative investeringsfonde midlertidigt at fjerne et medlem af direktionen eller påbyde et medlem af det øverste ledelsesorgan midlertidigt at nedlægge sit hverv allerede fra det tidspunkt, hvor tiltale er rejst mod medlemmet af den daglige ledelse i en straffesag om overtrædelse af straffeloven, denne foreslåede lov eller anden finansiel lovgivning, og indtil straffesagen er afsluttet. Det er en forudsætning for udstedelse af et påbud efter det foreslåede stk. 3, at der er rejst tiltale mod den pågældende, og at domfældelse vil indebære, at vedkommende ikke opfylder kravene i det foreslåede § 13, stk. 2, nr. 1. Det tager i de fleste tilfælde lang tid, inden et strafansvar bliver pålagt. Imidlertid tilsiger hensynet til de forvaltede alternative investeringsfonde og de almene samfundsinteresser, som ligger bag reglerne om egnethed og hæderlighed, at Finanstilsynet får mulighed for at gribe ind over for et ledelsesmedlem på et tidligere tidspunkt for at afværge risikoen for, at vedkommende påfører forvalteren, de forvaltede alternative investeringsfonde eller investorerne i disse, skade. Finanstilsynets reaktion vil derfor ofte være påkrævet, så snart der er en bestyrket mistanke om, at det pågældende ledelsesmedlem har begået et strafbart forhold.

Ved vurderingen af, om der skal meddeles et midlertidigt påbud i medfør af det foreslåede stk. 3, skal Finanstilsynet afveje forseelsens grovhed og det konkrete behov for at fjerne vedkommende over for hensynet til den pågældendes retssikkerhed. Den endelige stillingtagen til, hvorvidt en person opfylder betingelserne for at være medlem ledelsen i en forvalter af alternative investeringsfonde, hvor denne midlertidigt er fjernet fra forvalterens ledelse, forudsættes at finde sted i forbindelse med afgørelsen af straffesagen, jf. § 79 i straffeloven. Det følger af denne bestemmelse, at man i forbindelse med domfældelse for en strafbar handling ved dom kan fratage en person retten til at udøve erhverv, som er underlagt krav om autorisation eller godkendelse. Hermed sikres det, at der foretages et samlet opgør med retsforfølgelse af en lovovertrædelse.

Bliver der nedlagt påstand under straffesagen om, at tiltalte ikke opfylder betingelserne for egnethed og hæderlighed i det foreslåede § 13, stk. 2, jf. stk. 1, men der ved en fejl ikke sker pådømmelse af spørgsmålet, vil denne fejl kunne rettes gennem en anke af rettens afgørelse. Sker der i en straffesag ikke samtidig pådømmelse af spørgsmålet om egnethed og hæderlighed, vil spørgsmålet efterfølgende kunne prøves ved domstolene. Det kan ske ved, at Finanstilsynet udsteder et påbud til forvalteren, jf. det foreslåede stk. 1, eller et påbud direkte til personen, jf. det foreslåede stk. 2, og den som påbuddet retter sig imod forlanger, at påbuddet indbringes for domstolene, jf. det foreslåede stk. 5. Der vil ved en prøvelse af Finanstilsynets påbud kunne tages hensyn til den allerede udmålte straf, sådan som det ville være sket, hvis strafudmålingen og rettighedsfrakendelsen var sket samtidig med afgørelse af straffesagen.

Det foreslåede stk. 4 bestemmer, at det skal angives i påbud udstedt i medfør af det foreslåede stk. 2, som følge af en vurdering efter den foreslåede § 13, hvor længe påbuddet finder anvendelse. Man vil således ikke kunne forvente, at man straks efter afslutningen af en konkurs eller en gældssanering på ny kan anses for at opfylde kravene til egnethed og hæderlighed. Det vil bero på en konkret vurdering, hvor længe påbuddet skal gælde. Varigheden kan ansættes fra 1 til 5 år eller indtil videre. Reglen er i overensstemmelse med øvrige regler om rettighedsfortabelse.

Finanstilsynets afgørelser kan påklages til Erhvervsankenævnet af forvalteren eller det medlem af det øverste ledelsesorgan, som påbuddet retter sig imod, jf. den foreslåede § 188.

Det foreslåede stk. 5 bestemmer, at et påbud om, at en forvalter skal afsætte et medlem af direktionen eller et påbud om, at et medlem af det øverste ledelsesorgan skal nedlægge sit hverv, af retssikkerhedsmæssige grunde også kan prøves ved domstolene. I givet fald skal den person, som påbuddet vedrører, indgive anmodning herom til Finanstilsynet inden 4 uger efter, at påbuddet er meddelt den pågældende. Det foreslås, at Finanstilsynet skal have ansvaret for at indbringe sagen for domstolene, og at det skal ske inden for en frist på 4 uger fra modtagelsen af anmodningen. Der stilles ingen formkrav til anmodningen. Det foreslås samtidig, at en anmodning om indbringelse af sagen for domstolene som udgangspunkt ikke kan tillægges opsættende virkning, fordi det vil stride mod hensynet til at sikre en løbende og effektiv håndhævelse af kravene om egnethed og hæderlighed. Dog foreslås det, at retten skal have mulighed for ved kendelse at bestemme, at den pågældende under sagens behandling kan opretholde sit hverv eller forblive i sin stilling, mens sagen verserer for retten.

Det foreslåede stk. 6 bestemmer, at Finanstilsynet får hjemmel til af egen drift eller efter ansøgning at tilbagekalde et påbud. Det vil især være relevant i forhold til påbud, som ikke er tidsbegrænsede.

I tilfælde hvor en person, som er blevet påbudt at nedlægge sit hverv eller fratræde sin stilling, ansøger om at få påbuddet tilbagekaldt, men hvor Finanstilsynet afslår denne ansøgning, indføres der som udgangspunkt samme mulighed for domstolsprøvelse som efter stk. 5. Det indebærer, at ansøgeren kan forlange, at Finanstilsynet indbringer sagen for domstolene inden 4 uger efter, at vedkommende har indgivet begæring herom til Finanstilsynet. Det er ikke muligt at begære et afslag på at omgøre et tidsbegrænset påbud indbragt for domstolene. Det er heller ikke muligt at begære et afslag på tilbagekaldelse af et tidsubegrænset påbud indbragt for domstolene, før der er gået mindst 5 år fra datoen for udstedelsen af påbuddet eller mindst 2 år, siden en domstol senest har stadfæstet et afslag på tilbagekaldelse. De foreslåede begrænsninger har kun betydning for muligheden for at kræve, at Finanstilsynet indbringer sagen for domstolene. En person, som har modtaget et afslag på sin ansøgning, vil til enhver tid have mulighed for selv at anlægge sag ved domstolene.

I medfør af den foreslåede § 190, stk. 3, vil Finanstilsynet kunne pålægge medlemmerne af det øverste ledelsesorgan for en forvalter, som ikke efterkommer et påbud om at afsætte et medlem af direktionen i henhold til stk. 1, og stk. 3, 1. pkt., tvangsbøder indtil det sker.

Foruden de ovenfor nævnte sanktionsmuligheder foreslås det i stk. 7, at Finanstilsynet fortsat får mulighed for at inddrage tilladelsen til en forvalter, hvis forvalteren ikke efterkommer et påbud om at afsætte et medlem af direktionen. Endvidere vil Finanstilsynet fortsat have mulighed for at inddrage forvalterens tilladelse, hvis et medlem af det øverste ledelsesorgan ikke efterkommer et af Finanstilsynet udstedt påbud.