Bekendtgørelse af lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. § 162

Det foreslås med § 162 at give Finanstilsynet mulighed for at påbyde en forvalter af alternative investeringsfonde at lade foretage en uvildig undersøgelse af et eller flere forhold i forvalteren, såfremt Finanstilsynet vurderer, at dette er af væsentlig betydning for tilsynet med forvalteren, og der ikke er tale om en for Finanstilsynet sædvanligt forekommende undersøgelse. Bestemmelsen svarer til bestemmelsen i § 347 b i lov om finansiel virksomhed og § 201 i lov om investeringsforeninger m.v. Finanstilsynets påbud beror på en konkret vurdering. Der skal være tale om en situation, hvor Finanstilsynet finder det hensigtsmæssigt, at der foretages en sådan uvildig undersøgelse. Det er afgørende, at Finanstilsynet vurderer, at der er tale om et forhold af væsentlig betydning for tilsynet med den pågældende forvalter. Endelig skal bestemmelsen ikke kunne finde anvendelse på undersøgelser, som er sædvanligt forekommende i Finanstilsynets almindelige tilsynsvirksomhed. Begrænsningen skal medvirke til at sikre, at bestemmelsen alene anvendes i helt særlige situationer, som ikke ligger inden for Finanstilsynets almindelige virke og kompetenceområde. Det kan bl.a. indgå i vurderingen, om der kræves en særlig indsigt for at tage stilling til det pågældende forhold, og om der er tale om usædvanlige risici, der er særlige for den konkrete forvalter, eller det er aktuelt for hele branchen. Finanstilsynet er ikke kontrahent, idet kontrakten indgås mellem forvalteren af alternative investeringsfonde og de sagkyndige personer. Dette medfører, at undersøgelser i medfør af § 162 ikke skal sendes i udbud eller annonceres.

Det foreslås i stk. 1, 2. pkt., at den uvildige undersøgelses resultater skal afgives i en skriftlig rapport, som skal foreligge inden for et af Finanstilsynet fastsat tidspunkt. I forbindelse med Finanstilsynets påbud til forvalteren om at lade foretage en uvildig undersøgelse, beskriver Finanstilsynet nærmere i afgørelsen, hvori undersøgelsen skal bestå, hvordan undersøgelsen skal gennemføres, og hvornår der skal foreligge en endelig skriftlig rapport fra de sagkyndige personer. Finanstilsynet kan således fastsætte nærmere om indholdet af undersøgelsen, og hvordan den skal forløbe. Finanstilsynet kan f.eks. tage stilling til, hvor stor en stikprøve en dataundersøgelse skal bero på, eller hvilket medie eller format data skal udleveres på til de sagkyndige personer.

Finanstilsynet kan i medfør af det foreslåede stk. 1, 3. pkt., kræve, at de sagkyndige personer løbende skal foretage afrapportering til Finanstilsynet om forhold i forbindelse med undersøgelsen. Dette giver Finanstilsynet mulighed for, eksempelvis på ugentlige møder, at modtage nødvendige oplysninger om undersøgelsens stade, foreløbige resultater, fremtidige forløb m.v. Løbende afrapportering til Finanstilsynet kan medvirke til, at Finanstilsynet løbende kan vurdere, om undersøgelsen er på rette spor, og om undersøgelsen eventuelt skal suppleres med andre tilsynsaktiviteter.

Et eksempel på forhold, der kan være genstand for en uvildig undersøgelse, er, at Finanstilsynet, som led i en undersøgelse af forvalteren og på baggrund af en mistanke om systematisk manipulation med kurser eller værdiansættelse af de forvaltede fondes aktiver, påbyder forvalteren at få udarbejdet en uvildig redegørelse for kursfastsættelsen af de forvaltede alternative investeringsfondes andele. Den sagkyndige vil således skulle tage stilling til, hvorvidt forvalteren løbende har foretaget en korrekt prisfastsættelse af den alternative investeringsfonds reale aktiver eller finansielle instrumenter og fastsat kursen på baggrund heraf. Et andet eksempel kan være, at en eller flere sagkyndige gennemgår forvalterens it-systemer på baggrund af Finanstilsynets mistanke om fejl i systemerne, der kan skade investorernes interesser. Derudover kan en uvildig undersøgelse bestå af sagkyndiges gennemgang af forvalterens handler, hvis de forvaltede alternative investeringsfonde har en omsætningshastighed, der ikke er begrundet i fondens forhold. De nævnte eksempler skal ses i sammenhæng med ovennævnte betingelser for at udstede påbuddet – at forholdet er af væsentlig betydning for tilsynet med forvalteren, og der ikke er tale om en for Finanstilsynet sædvanligt forekommende undersøgelse.

Bestemmelsen vil således give Finanstilsynet mulighed for, uden omkostninger for tilsynet, at trække på ekspertviden, som ikke ellers er til stede i Finanstilsynet på det pågældende område. En afgørelse om at udstede et påbud om en uvildig undersøgelse vil skulle træffes af Det Finansielle Råd, jf. § 155, jf. § 345 i lov om finansiel virksomhed. Rådets afgørelse vil ikke blive offentliggjort, og undersøgelsen kan derfor gennemføres på samme måde som tilsynets øvrige undersøgelser uden offentlighedens kendskab.

En afgørelse om at udstede et påbud om en uvildig undersøgelse, er underlagt de almindelige forvaltningsretlige principper. Dette indebærer bl.a., at den berørte forvalter forud for afgørelsen vil være blevet hørt i sagen, og dermed har haft mulighed for at komme med sine eventuelle indvendinger mod, at den pågældende undersøgelse iværksættes samt redegøre for det forhold, som er undersøgelsens genstand. Afgørelsen skal ligeledes overholde proportionalitetsprincippet, således at den byrde, det er for forvalteren at skulle afholde udgifterne til undersøgelsen, skal stå i rimeligt forhold til det mål, der ønskes opnået ved undersøgelsen.

Forvalteren vil kunne indbringe Finanstilsynets afgørelse for Erhvervsankenævnet. En anke til Erhvervsankenævnet har som udgangspunkt ikke opsættende virkning. Såfremt forvalteren måtte få medhold ved Erhvervsankenævnet, vil Finanstilsynet skulle dække de udgifter til et rimeligt honorar til de sagkyndige personer, som forvalteren måtte have haft.

Ifølge det foreslåede stk. 2 skal den uvildige undersøgelse foretages af en eller flere sagkyndige personer. Ved sagkyndige personer forstås eksempelvis advokater, revisorer eller andre finansielle rådgivere med sagkundskab inden for det pågældende område. Forvalteren udpeger selv den eller de sagkyndige personer. For at sikre, at der er tale om uvildige personer i forhold til forvalteren, skal Finanstilsynet godkende den eller de sagkyndige personer, som forvalteren lader foretage den uvildige undersøgelse. Det centrale for Finanstilsynets afgørelse er, om den eller de sagkyndige har tilknytning til forvalteren, de forvaltede alternative investeringsfonde eller deres depositar, eller om der i øvrigt foreligger forhold, hvorefter der efter Finanstilsynets vurdering kan rejses tvivl om de pågældendes uvildighed i forhold til forvalteren. Såfremt Finanstilsynet ikke kan godkende den eller de sagkyndige personer, skal forvalteren hurtigst muligt udpege en ny sagkyndig person. Proceduren gentages, indtil Finanstilsynet kan godkende den eller de udpegede personer. Kan Finanstilsynet ikke godkende den eller de pågældende sagkyndige personer, skal Finanstilsynet begrunde afgørelsen i forhold til forvalteren.

Det foreslås i stk. 3, at forvalteren skal give de sagkyndige personer, der er udpeget hertil, de oplysninger, der er nødvendige for gennemførelsen af undersøgelsen. Den foreslåede bestemmelse skal sikre, at det er muligt for de sagkyndige personer at få de oplysninger til brug for undersøgelsen af den pågældende forvalters virksomhed, som de finder nødvendige.

Det fremgår af det foreslåede stk. 4, at de sagkyndige skal udlevere en kopi af den skriftlige rapport om undersøgelsen til Finanstilsynet senest samtidig med, at denne udleveres til forvalteren. Selvom det er Finanstilsynet, der efter forslaget til stk. 2 afgør, hvilke personer, der skal foretage den uvildige undersøgelse, er det som følge af ordlyden i bestemmelsens stk. 1 forvalteren, som inden for rammerne fastsat i Finanstilsynets påbud indgår kontrakten om gennemførelse af undersøgelsen med den eller de sagkyndige personer, ligesom det er forvalteren, der afholder udgifterne hertil. Det er derfor også forvalteren, der er den direkte modtager af undersøgelsens resultater. På baggrund heraf er det fundet nødvendigt at indføre en bestemmelse i stk. 4, som forpligter de sagkyndige til at udlevere en kopi af den skriftlige rapport til Finanstilsynet senest samtidig med, at rapporten udleveres til forvalteren.

For at sikre, at Finanstilsynet orienteres hurtigst muligt om væsentlige problemer i forvalteren, foreslås det i stk. 5, at de sagkyndige personer straks skal give Finanstilsynet oplysninger om forhold, de bliver opmærksomme på i forbindelse med den uvildige undersøgelse, såfremt der er tale om oplysninger af væsentlig betydning for forvalterens risikoprofil eller forretningsmodel, som medfører en ikke uvæsentlig risiko for, at disse forhold kan udvikle sig således, at forvalteren vil miste sin tilladelse. Bestemmelsen skal sikre, at Finanstilsynet bliver orienteret straks, hvis de sagkyndige personer bliver opmærksomme på forhold, som tyder på, at forvalteren kan være på vej ud i økonomiske vanskeligheder, for eksempel på grund af væsentlige tab i en forvaltet investeringsfond eller erstatningskrav som følge af fejlagtige oplysninger i et prospekt.

Det foreslåede stk. 6 indebærer, at hvis der hos den sagkyndige person foreligger særlige forhold, der gør, at denne ikke kan videregive oplysningerne i forbindelse med undersøgelsen til Finanstilsynet, kan den sagkyndige i stedet videregive oplysningerne til forvalteren, som derefter skal videregive disse til Finanstilsynet. Det skal klart fremgå af opdraget, der ligger til grund for den uvildige undersøgelse, at der foreligger særlige forhold, som berettiger den sagkyndige person til at videregive oplysningerne til forvalteren, som herefter forpligtes til at videregive disse til Finanstilsynet. Disse særlige forhold bør samtidig beskrives. Forslaget indebærer, at den sagkyndige person eksempelvis straks kan videregive oplysninger af væsentlig betydning, jf. stk. 5, som denne måtte blive opmærksom på i forbindelse med undersøgelsen, til forvalteren, med henblik på, at forvalteren straks videregiver oplysningerne til Finanstilsynet. Det samme gør sig gældende med den endelige skriftlige rapport. I henhold til forslaget kan den sagkyndige person videregive en kopi af den endelige skriftlige rapport til forvalteren, jf. stk. 4, med henblik på, at forvalteren forpligtes til straks at videregive denne til Finanstilsynet. Det er hensigten med den foreslåede § 162, at kommunikationen som udgangspunkt skal gå direkte mellem den sagkyndige person og Finanstilsynet. Stk. 6 finder særlig anvendelse i forhold til de situationer, hvor forhold hos den sagkyndige person begrunder, at denne ikke berettiget kan videregive oplysningerne til Finanstilsynet. Der tænkes her særlig på de undersøgelser, hvor den sagkyndige person er en advokat, som muligvis ikke vil kunne videregive oplysningerne til Finanstilsynet uden at overskride de advokatetiske/retlige rammer. Med muligheden for at forvalteren kan videresende de relevante oplysninger til Finanstilsynet, kan advokaterne opretholde fortrolighedsforholdet med klienten, idet det på denne måde er forvalteren, der forpligtes til at videregive oplysningerne til Finanstilsynet. Underretningen fra den sagkyndige person til forvalteren skal ske skriftligt således, at forvalteren alene videreformidler oplysningerne fra den sagkyndige person til Finanstilsynet. Hvis forvalteren ikke straks videregiver de oplysninger i henhold til stk. 4 og 5, som denne modtager fra den sagkyndige person, eller hvis forvalteren redigerer i oplysningerne, kan forvalteren straffes med bøde, jf. lovforslagets § 189.