Bekendtgørelse af lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. § 154

Det foreslåede stk. 1 gennemfører artikel 44, 1. afsnit, og artikel 45, stk. 1, i FAIF-direktivet. Stk. 1 indeholder en pligt for Finanstilsynet til at påse lovens overholdelse og overholdelsen af regler udstedt i medfør af loven. Det foreslås, at Erhvervsstyrelsen påser overholdelsen af det foreslåede § 135, hvorved Erhvervsstyrelsen påser registreringen af kapitalforeninger. Loven regulerer som udgangspunkt ikke alternative investeringsfonde som sådan. Dette følger af, at det er et centralt princip i loven, at det udelukkende er forvaltere af alternative investeringsfonde, der er underlagt en direkte kontrol, og ikke de fonde som forvalterne er ansvarlige for. Selvforvaltende alternative investeringsfonde er underlagt Finanstilsynets kontrol, fordi disse anses for at være forvaltere.

Finanstilsynet skal kontrollere overholdelsen af reglerne om års- og delårsrapporter udstedt i medfør af det foreslåede § 131 for forvaltere af alternative investeringsfonde med tilladelse, som har udstedt værdipapirer, der er optaget til handel på et reguleret marked, jf. § 83, stk. 2 og 3, og § 83 b i lov om værdipapirhandel m.v. Hjemmelen til at udstede regler om års- og delårsrapporter i lovforslagets § 131 omfatter forvaltere med tilladelse, der ikke er selvforvaltende. Selvforvaltende fonde og registrerede forvaltere er omfattet af årsregnskabsloven.

Endelig følger det af det foreslåede stk. 1, at Finanstilsynet påser overholdelsen af regler udstedt i medfør af § 31, stk. 8, i lov om godkendte revisorer og revisionsvirksomheder.

Det foreslåede stk. 2 implementerer artikel 32, stk. 5, artikel 39, stk. 7, og artikel 40, stk. 8, i FAIF-direktivet.

Det fremgår af det foreslåede stk. 2, at hvis de kompetente myndigheder i et andet EU/EØS-land m.v. har givet en forvalter fra det pågældende land eller fra et tredjeland tilladelse til at forvalte alternative investeringsfonde, der har hjemland i det pågældende land, og forvalteren markedsfører andele af de pågældende fonde i Danmark, er de foranstaltninger, som forvalteren har truffet for at markedsføre fondene i Danmark og de foranstaltninger, som forvalteren har truffet for at forhindre, at andele i fondene markedsføres til detailinvestorer, underlagt dansk lov og tilsyn. Dette gælder også, når forvalteren benytter uafhængige enheder til at markedsføre andele i investeringsfondene.

Den foreslåede bestemmelse betyder, at selve markedsføringen samt de eventuelle tiltag, der er foretaget for at sikre, at detailinvestorer ikke investerer i den alternative investeringsfond, skal være i overensstemmelse med dansk lovgivning og underlagt dansk tilsyn.

Det foreslåede stk. 3 implementerer artikel 44, 4. afsnit, i FAIF-direktivet. Det foreslåede stk. 3 fastsætter, hvilke hensyn der skal danne grundlag for prioriteringen af Finanstilsynets tilsynsindsats med loven. Finanstilsynets tilsynsvirksomhed planlægges ud fra et væsentlighedskriterium. Hensynene svarer til de samme hensyn, der er fastsat for Finanstilsynets tilsynsvirksomhed i § 344, stk. 3, i lov om finansiel virksomhed.

Af det foreslåede 1. pkt. fremgår, at Finanstilsynet skal tilrettelægge den sædvanlige tilsynsvirksomhed med henblik på at fremme den finansielle stabilitet og tilliden til forvaltere af alternative investeringsfonde og markeder. Den finansielle krise har tydeligt vist, hvordan et enkelt instituts problemer kan have indflydelse på hele sektoren. Det er derfor vigtigt, at Finanstilsynet også tager højde for dette aspekt ved tilrettelæggelsen af tilsynsvirksomheden. Den finansielle stabilitet afhænger af mange forhold, og der vil være forskel fra tid til anden på, hvilke forhold der påvirker den finansielle stabilitet.

Af det foreslåede 2. pkt., fremgår, at Finanstilsynet i sin tilsynsvirksomhed skal lægge vægt på holdbarheden af den enkelte forvalters forretningsmodel. Herved tænkes ikke alene på, at Finanstilsynet skal vurdere eventuelle aktuelle lovovertrædelser, men også at Finanstilsynet skal se på potentielle fremtidige lovovertrædelser eller problemer. Med forslaget skal Finanstilsynet prioritere sin tilsynsindsats, så der på et tidligere tidspunkt vurderes og gøres opmærksom på, at forvalteren har valgt en risikabel eller uholdbar forretningsmodel. En forretningsmodel kan vurderes uholdbar af mange årsager, og det vil både afhænge af den konkrete virksomheds type, størrelse og forretninger samt markedsforholdene generelt. En uholdbar forretningsmodel foreligger eksempelvis, hvis forvalteren ikke har de fornødne kompetencer til at styre de alternative investeringsfonde, som forvalteren overtager driften for, eller ikke har tilstrækkelige interne procedure til at sikre sig imod interessekonflikter.

Hvis Finanstilsynet konstaterer, at en forvalter har en uholdbar forretningsmodel, vil Finanstilsynets reaktion afhænge af de konkrete forhold. Hvis forvalteren ikke på det pågældende tidspunkt overtræder lov om forvaltere af alternative investeringsfonde, kan reaktionen være en risikooplysning. Er der tale om egentlige overtrædelser af den foreslåede § 27, f.eks. hvis forretningsmodellen betyder, at virksomheden ikke kan styre sine risici effektivt, jf. også den foreslåede § 24, kan Finanstilsynet give påbud eller evt. foretage politianmeldelse.

Det overordnede kriterium for tilrettelæggelsen af tilsynsindsatsen er, at tilsynsindsatsen på et område skal stå i forhold til de potentielle risici og skadevirkninger. Beskyttelsen er både rettet mod de økonomiske interesser for de pågældende investorer i de fonde, som forvalteren har ansvaret for, men også mere overordnet for den finansielle stabilitet og tilliden til de finansielle virksomheder og markeder samt andre samfundsmæssige forhold. Med de potentielle risici tænkes bl.a. på risikoen for lovovertrædelser.

Det foreslås endeligt, at det udtrykkeligt fremgår af bestemmelsen, at tilsynsindsatsen skal prioriteres ud fra et væsentlighedshensyn. Dette indebærer ikke, at der er områder af den finansielle lovgivning, som Finanstilsynet ikke skal påse. På de områder, hvor de potentielle risici eller skadevirkninger vurderes at være relativt lave, kan tilsynet i stedet anvende mindre effektive, men også mindre ressourcekrævende, tilsynsinstrumenter, såsom stikprøvevise kontroller eller kontroller som gennemføres, når Finanstilsynet eksempelvis alligevel er på undersøgelse af for forholdet relevante områder hos forvalteren. Hvor risikoen for skadevirkning vurderes at være meget lav, kan Finanstilsynet vælge, at området ikke løbende påses, men at man alene vil forlade sig på anmeldelser og andre oplysninger, der fremsendes til Finanstilsynet.

Finanstilsynet behandler ikke sager om enkelte alternative investeringsfondes forhold til en forvalter. Selv om skadevirkningen af en lovovertrædelse i relation til en enkelt fond kan være forholdsvis stor, skal det være den generelle skadegørende effekt, som skal være rettesnor ved prioritering af tilsynsindsatsen.

Af det foreslåede stk. 4 fremgår, at Finanstilsynet i tilrettelæggelsen af sin tilsynsvirksomhed skal overveje de potentielle konsekvenser for den finansielle stabilitet i andre lande inden for EU/EØS. Det gælder navnlig i forbindelse med krisesituationer. For filialer beliggende her i landet af udenlandske virksomheder, der er meddelt tilladelse til at udøve den i § 11 nævnte virksomhed i henhold til reglerne, der gennemfører FAIF-direktivet, i et EU/EØS-land m.v., skal Finanstilsynet overvåge filialerne og bistå de kompetente tilsynsmyndigheder i tilsynet med filialerne. Finanstilsynet skal for betydningsfulde filialer og datterselskaber af udenlandske virksomheder, der er meddelt tilladelse til at udøve den i § 11 nævnte virksomhed i et EU/EØS-land m.v., overvåge disse ved at deltage i eventuelle tilsynskollegier om tilsynet med den samlede koncern samt følge med i virksomhedens og filialens udvikling og regnskaber samt koordinere indsatsen med den kompetente tilsynsmyndighed. Med tilsynskollegier forstås et samarbejdsforum mellem tilsyn, der skal lette forsigtighedstilsynet med en modervirksomhed og tilsynsarbejde i øvrige dele af koncernen. Kollegierne er forum for informationsudveksling, samarbejde og koordination af tilsynsaktiviteter. Oprettelsen af kollegier vil ikke berøre tilsynsmyndigheders rettigheder og ansvar.

Efter det foreslåede stk. 5 kan Finanstilsynet anvende fremmed bistand. Bestemmelsen anvendes i særlige tilfælde, hvor Finanstilsynet har et presserende behov, eller hvor tilsynet har brug for en speciel ekspertviden. Finanstilsynets brug af eksperter skal ske inden for de almindelige økonomiske rammer, der er fastlagt i finansloven.

Det fremgår af stk. 6, at erhvervs- og vækstministeren kan fastsætte nærmere regler for Finanstilsynets procedure i overensstemmelse med bestemmelser herom fastsat i EU-retlige regler. En gengivelse af alle FAIF-direktivets betingelser og procedurekrav i lovteksten vil medføre en tung og uoverskuelig lovgivning. Disse procedurekrav vil også løbende blive fastsat i EU-Kommissionens gennemførelsesretsakter samt i retningslinjer og bindende tekniske standarder. Herudover regulerer FAIF-direktivet tilsynets samarbejde med EU-myndighederne og ikke borgernes retsstilling. Der kan f.eks. være tale om standarder for udveksling af oplysninger med ESMA og de andre medlemsstater. Det foreslåede stk. 6 implementerer artikel 44, 4. afsnit, i FAIF-direktivet.