Bekendtgørelse af lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. § 13

Bestemmelsen regulerer kravene om egnethed og hæderlighed for medlemmer af ledelsen i en forvalter. Bestemmelsen implementerer artikel 8, stk. 1, litra c, i FAIF-direktivet.

Medlemmer af ledelsen i en forvalter skal på tidspunktet for meddelelse af tilladelse til forvalteren eller på tidspunktet for tiltrædelse af en sådan stilling i en eksisterende forvalter, der har fået tilladelse, opfylde visse krav til egnethed og hæderlighed, ligesom der kan gribes ind over for ledelsesmedlemmer, som ikke længere opfylder kravene, jf. lovforslagets § 167.

Der er tale om krav, som ledelsesmedlemmer løbende skal leve op til, hvilket understøttes af, at det i bestemmelsens stk. 3 (se nedenfor) er præciseret, at et ledelsesmedlem har pligt til at orientere Finanstilsynet om de i stk. 1 og 2 angivne forhold (gengivet umiddelbart nedenfor) både, når vedkommende indtræder i sin stilling eller sit hverv, og herefter løbende ved ændringer.

Det foreslåede stk. 1 vedrører kravene om egnethed og svarer til § 64, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed. Det foreslåede stk. 1 foreskriver, at medlemmerne af ledelsen for en forvalter med tilladelse til at udøve forvaltningsvirksomhed skal have fyldestgørende erfaring til at udøve sit hverv eller varetage sin stilling.

Dette påses, når ledelsesmedlemmet tiltræder hvervet eller stillingen. Der stilles ikke generelle kriterier for hvilke teoretiske eller praktiske krav, som personen skal opfylde. Disse varierer afhængig af, om der er tale om en direktørpost eller et medlemskab af bestyrelsen/tilsynsrådet samt hvilken virksomhed, der er tale om.

I vurderingen kan bl.a. indgå, om personen har en relevant uddannelse, om vedkommende har haft ansættelse indenfor den finansielle sektor, og om vedkommende har ledelseserfaring. For medlemmer af det centrale ledelsesorgan (typisk direktionen), vil der blive lagt vægt på, at personen har erfaring med investeringsstrategierne for de alternative investeringsfonde, som forvalteren til enhver tid er ansvarlig for.

Der stilles i praksis mindre krav til et bestyrelsesmedlem end til en direktør, ligesom kravene skærpes, hvis der er tale om en stor og kompleks virksomhed.

Der stilles ikke et ubetinget krav om, at et bestyrelsesmedlem har særlig indsigt i finansielle virksomheders forhold. Her vil en særlig indsigt i anden branche eller i lokale forhold, som er relevante for den finansielle virksomhed, kunne være tilstrækkeligt.

Egnet- og hæderlighedsvurderingen er knyttet til en stilling i den konkrete virksomhed. Det er således muligt, at en person på baggrund af dennes uddannelsesmæssige baggrund og hidtidige ledelseserfaring, opfylder kravet om fyldestgørende erfaring til at lede en mindre og ukompleks forvalter, men at det ikke gør sig gældende i forhold til en stor og kompleks forvalter. Derfor kan man ikke tage sin vurdering med sig fra en forvalter til en anden.

Det foreslåede stk. 2 vedrører kravene om hæderlighed og svarer til § 64, stk. 2, i lov om finansiel virksomhed.

Efter det foreslåede stk. 2, nr. 1, kan et medlem af ledelsen ikke bestride hvervet eller stillingen som medlem af ledelsen, hvis den pågældende er pålagt strafansvar for en overtrædelse af straffeloven eller anden lovgivning på det finansielle område, ligesom man må forlade sin stilling eller sit hverv, hvis man bliver pålagt strafansvar for sådanne overtrædelser, efter man er tiltrådt. Sker dette ikke, kan Finanstilsynet i medfør af § 167, stk. 1 og 2, påbyde virksomheden at afsætte en direktør eller give et medlem af bestyrelsen eller tilsynsrådet et påbud om at nedlægge sit hverv.

I vurderingen af, om en strafbar overtrædelse skal føre til, at den pågældende ikke kan udnævnes, henholdsvis skal fratræde, vil indgå, om det udviste forhold begrunder en nærliggende fare for efterfølgende misbrug af hvervet eller stillingen, eller om den pågældende har handlet på en så retsstridig og uetisk måde, at der er grundlag for at antage, at den pågældende ikke vil varetage hvervet eller stillingen som henholdsvis direktør eller medlem af bestyrelsen eller tilsynsrådet på betryggende vis. Overtrædelser, som kan være relevante, er bl.a. overtrædelse af straffelovens regler i kapitel 28 og 29 om berigelsesforbrydelser og andre strafbare formuekrænkelser eller kapitel 10 i lov om værdipapirhandel m.v. Hertil kommer, at der også skal ske en vurdering i forhold til andre overtrædelser af lovgivning af relevans for den finansielle sektor. Det kan eksempelvis være overtrædelser af skattelovgivningen og selskabslovgivningen.

Det strafbare forhold skal være fastslået ved dom eller ved, at ledelsesmedlemmet har vedtaget et bødeforlæg, jf. § 832 i retsplejeloven. Dog kan Finanstilsynet efter § 167, stk. 3, gribe ind og kræve, at ledelsesmedlemmet midlertidigt fjernes fra ledelsen, allerede når der er rejst tiltale for overtrædelse i en straffesag, og indtil sagen er afgjort.

Er det strafbare forhold pådømt i udlandet, vil dette kunne begrunde Finanstilsynets indgriben efter nr. 4.

Efter det foreslåede nr. 2 kan et ledelsesmedlem ikke bestride hvervet eller stillingen som medlem af ledelsen, dersom den pågældende har indgivet begæring om rekonstruktionsbehandling, konkurs eller gældssanering eller er under rekonstruktionsbehandling, konkursbehandling eller gældssanering, eller dette sker, mens vedkommende bestrider sit hverv eller stilling. Bestemmelsen indebærer, at Finanstilsynet kan gribe ind, uanset på hvilket stadium i rekonstruktionsbehandlingen eller de respektive insolvensbehandlinger vedkommende befinder sig.

Efter det foreslåede nr. 3 kan Finanstilsynet gribe ind over for et medlem af ledelsen, dersom den pågældendes økonomiske situation eller selskaber, som den pågældende ejer, eller hvori den pågældende deltager i driften, har påført eller påfører forvalteren, eller de fonde forvalteren forvalter, tab eller risiko for tab. Det samme gør sig gældende, hvis en person, uden direkte at eje eller deltage i den formelle ledelse af en tabsgivende virksomhed, har væsentlig indflydelse på denne. Væsentlig indflydelse kan foreligge i de situationer, hvor en person ikke personligt ejer virksomheden, men har et nært forhold til ejeren og indflydelse på virksomheden qua denne forbindelse, f.eks. hvis det formelt er en ægtefælle, som ejer virksomheden. Der vil være tale om en konkret vurdering.

Det anses for problematisk, hvis en person, der har påført forvalteren eller de fonde, som forvalteren forvalter, tab eller har bragt en forvalter eller de fonde, som forvalteren forvalter, i risiko for at lide tab, deltager i ledelsen af en forvalter under tilsyn, idet det antages, at den pågældende ikke vil være i stand til at foretage tilstrækkelig objektive vurderinger.

Der skal være tale om tab, som vedrører personen selv eller selskaber, som vedkommende har en personlig økonomiske interesse i. Det forhold, at eksempelvis et bestyrelsesmedlem også har en bestyrelsespost i en anden virksomhed, som forvalteren har et forretningsmæssigt mellemværende med, og som har medført tab for forvalteren, er som udgangspunkt i sig selv ikke nok til, at vedkommende vurderes ikke at være egnet og hæderlig.

Bestemmelsen tænkes anvendt i situationer, hvor et medlem af ledelsen ikke er i stand til at opfylde sine økonomiske forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og herved påfører forvalteren tab eller udsætter forvalteren for en tabsrisiko. Der anlægges i disse tilfælde en konkret vurdering af årsagen til tabet eller tabsrisikoen.

Det fremgår af det foreslåede nr. 4, at Finanstilsynet får beføjelse til at kunne gribe ind over for et medlem af ledelsen, hvis medlemmet har udvist eller udviser en adfærd, hvor der er grund til at antage, at vedkommende ikke vil varetage hvervet eller stillingen på forsvarlig måde. Ved vurderingen af, om et medlem af ledelsen opfylder kravene, skal der lægges vægt på hensynet til at opretholde tilliden til den finansielle sektor.

Bestemmelsen foreslås bl.a. anvendt i den situation, hvor ledelsesmedlemmets private økonomi er i en sådan uorden, at selve dette forhold må anses for særdeles belastende for varetagelsen af den overordnede ledelse af forvalteren. Som eksempler på økonomisk uorden kan nævnes, at vedkommende har restancer, er indberettet som dårlig betaler eller lignende.

Endvidere kan viden om, at den pågældende i gentagne tilfælde har været en del af ledelsen i virksomheder, der er gået konkurs, begrunde, at Finanstilsynet vurderer, at en person ikke opfylder kravet. Der skal dog foretages en individuel vurdering, hvor tilsynet bl.a. kan lægge vægt på, hvilken rolle den pågældende person har spillet i ledelsen af den eller de virksomheder, der er gået konkurs. Der vil således være personer, f.eks. advokater og andre »professionelle« bestyrelsesmedlemmer, der ikke har været med til at drive virksomheden, men som alene er blevet indsat i en konkurstruet virksomheds ledelse med det formål at lukke virksomheden på en så hensigtsmæssig måde som muligt. I sådanne tilfælde vil det ikke komme en person til skade, at vedkommende har deltaget i ledelsen af en eller flere virksomheder, der er gået konkurs.

Andre eksempler på uforsvarlig adfærd kan være situationer, hvor det er åbenbart, at ledelsesmæssige svigt, manglende overholdelse af påbud fra en offentlig myndighed eller grovere misbrugssituationer, har været årsag til problemer i de virksomheder, som den pågældende tidligere har deltaget i ledelsen af som bestyrelsesmedlem eller direktør.

Finanstilsynet skal endvidere løbende vurdere, om ledelsen af forvalteren sker på betryggende vis og gribe ind, hvis ledelsen har handlet til skade for virksomheden. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvis ledelsen ikke har sikret en ordentlig risikostyring, har undladt at efterleve krav om god administrativ praksis og regnskabspraksis eller har undladt at iværksætte fyldestgørende kontrolprocedurer. Hertil kommer andre tilfælde, hvor forsømmelser, dumdristighed eller passivitet har skadet forvalteren, eller der er risiko for, at dette vil ske.

Det fremgår eksplicit, at hensynet til at opretholde tilliden til den finansielle sektor skal indgå i vurderingen af et ledelsesmedlems adfærd. Hensynet til at opretholde tilliden til den finansielle sektor skal derfor indgå i vurderingen af, om et ledelsesmedlem har udvist eller udviser en adfærd, der indebærer en risiko for, at vedkommende ikke kan varetage sit hverv eller sin stilling på forsvarlig vis. En tillid som fordrer, at det ledelsesmæssige råderum er mere snævert for f.eks. et ledelsesmedlem i en forvalter end for personer, som leder virksomheder i andre brancher.

For at opretholde tilliden til den finansielle sektor fordres det, at indgreb kan ske på et tidspunkt, hvor Finanstilsynet på baggrund af sin erfaring og sit kendskab til markedsforholdene samt til den konkrete forvalter vurderer, at der er en ikke uvæsentlig risiko for, at virksomheden inden for 2-3 år ikke vil kunne fortsætte sin drift, hvis ikke der sker meget væsentlige ændringer i forvalterens ledelse og drift.

Hertil kommer, at da ledelsessvigt og økonomiske problemer i en virksomhed i den finansielle sektor kan have en afsmittende effekt på hele den finansielle sektors omdømme og det omgivende samfunds tillid til sektoren, vil ledelsessvigt i selv små virksomheder i den finansielle sektor kunne have betydning for tilliden til den samlede branche. Man kan således ikke, blot fordi der er tale om en lille virksomhed eller en virksomhed, som alene beskæftiger sig med et begrænset område, udlede, at ledelsessvigt ikke har betydning for tilliden til den samlede finansielle sektor.

Det fremgår af det foreslåede stk. 3, at et medlem af ledelsen skal meddele Finanstilsynet oplysninger om forhold nævnt i stk. 1 og 2 om egnethed og hæderlighed i forbindelse med indtræden i forvalteren, og om forhold nævnt i stk. 2 hvis forholdende efterfølgende ændres. Pligten består således både, når man vil indtræde i hvervet eller stillingen og løbende under udøvelsen af hvervet eller stillingen. Et ledelsesmedlem har for eksempel pligt til at oplyse, at der er indgivet konkursbegæring mod vedkommende, at vedkommende har søgt om gældssanering, eller at der er rejst sigtelse mod vedkommende for overtrædelse af lovgivningen nævnt i stk. 2, nr. 1.

Indtræder der således forhold, som er af betydning for vurderingen af om kravene til egnethed og hæderlighed i stk. 2 fortsat kan anses for at være opfyldt, er den berørte person forpligtet til af egen drift at informere Finanstilsynet herom. Det vil herefter være op til Finanstilsynet at tage stilling til, om vedkommende fortsat kan anses for at være egnet og hæderlig.

Overtrædelse af den foreslåede § 13, stk. 3, er strafbelagt efter det foreslåede § 189, stk. 1. Efter bestemmelsen kan medlemmer af ledelsen i en forvalter med tilladelse til at forvalte alternative investeringsfonde straffes, hvis medlemmerne ikke meddeler Finanstilsynet, hvis forholdene, der henvises til i bestemmelsens stk. 2, ændres. Bestemmelsen skal forstås således, at pligt- og strafsubjektet er det pågældende medlem af ledelsen, som f.eks. er blevet idømt straf for en overtrædelse af straffeloven.