Vejledning om konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven

Kapitel 4 - Informationsudvelksling i forbindelse med konsortier

Ved indgåelsen af konsortiesamarbejdere eller ved overvejelser herom skal man også være opmærksom på konkurrencereglerne i forbindelse med informationsudveksling. Dette gælder såvel i forbindelse med de drøftelser, virksomheder har, når de overvejer, om de skal danne et konsortium, og mens konsortiet er i kraft.

Udveksling af konkurrencefølsomme oplysninger mellem konkurrenter kan begrænse konkurrencen. Hvis en virksomhed får kendskab til sine konkurrenters markedsstrategier, vil det således kunne mindske virksomhedens uafhængige beslutningstagen og incitament til at konkurrere.

Konkurrencefølsomme oplysninger vil typisk vedrøre priser, produktion, kunder, markeder, salg og omkostninger, men kan også vedrøre andre kommercielle vilkår. Konkurrencereglerne på dette område er blandt andet beskrevet nærmere i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om informationsaktiviteter i brancheforeninger og i Kommissionens horisontale retningslinjer.

Jo flere virksomheder, der udveksler sådanne informationer, jo større risiko er der for, at det begrænser konkurrencen. Som anført i kapitel 2, begrænser det ikke altid antallet af mulige bud, hvis der er flere deltagere end nødvendigt i et konsortium. Der vil imidlertid kunne være andre, afledte konkurrencebegrænsende virkninger som følge af, at der herved udveksles konkurrencefølsomme oplysninger i højere grad, end hvis kun det absolut nødvendige antal virksomheder deltager.

4.1 Informationsudveksling når konsortium overvejes

Hvis en virksomhed ønsker at byde sammen med en eller flere andre virksomheder, vil der ske en udveksling af informationer mellem de virksomheder, der overvejer at byde sammen.

Hvis det viser sig, at de virksomheder, der har overvejet at indgå et konsortium, selv vil kunne byde på opgaven og dermed er konkurrenter, vil den informationsudveksling, der har fundet sted, reelt udgøre informationsudveksling mellem konkurrenter. Dette vil være strafbart, hvis der er tale om konkurrencefølsomme oplysninger. Det er derfor vigtigt, at den enkelte virksomhed forinden afklarer, om virksomheden selv kan klare opgaven, og om virksomhederne således er konkurrenter.

Generelt gælder, at virksomheder, der samarbejder i et konsortium, alene må udveksle konkurrencefølsomme oplysninger i strengt nødvendigt omfang. Dette gælder ikke mindst i den fase, where konsortiet overvejes. Det er derfor vigtigt, at virksomhederne vurderer, om de kan byde alene, inden de begynder at udveksle følsomme oplysninger.

For at afdække virksomhedernes samlede kapacitet i forhold til de krav, der stilles hertil i udbudsmaterialet, vil virksomhederne fx i mange tilfælde være nødt til at udveksle information om deres ledige kapacitet m.v. Sådanne informationer vil ofte kunne karakteriseres som centrale konkurrenceparametre. Det er derfor vigtigt, at udveksling sker i mindst muligt omfang og eventuelt efter særlige procedurer afhængigt af, hvad der i den konkrete situation er nødvendigt for at sikre dette. I nogle situationer kan det være hensigtsmæssigt at udpege en tredjepart til at håndtere de konkurrencefølsomme oplysninger om fx ledig kapacitet, således at konsortieparterne først får adgang til disse oplysninger, når det er afklaret, at de kan byde sammen. I andre situationer kan det eventuelt være særligt udpegede medarbejdere, der er bundet af tavshedsklausuler, som forestår håndtering af oplysningerne i denne fase.

I første omgang bør udvekslingen af oplysninger begrænse sig til det, der er absolut nødvendigt for at undersøge, om potentielle konsortieparter vil kunne udføre opgaven alene. Hvis det betyder, at man er nødt til at udveksle oplysninger om ledig kapacitet, bør dette begrænse sig til det absolut nødvendige. Andre følsomme oplysninger om fx omkostninger, strategier eller priser bør ikke udveksles på dette tidspunkt.

Hvis det efter disse indledende kontakter viser sig, at den potentielle konsortiepartner kan byde alene, bør der som udgangspunkt ikke ske yderligere informationsudveksling mellem virksomhederne, medmindre der er tale om et konsortium, som opfylder betingelserne for individuel fritagelse, der er beskrevet i kapitel 3. I det tilfælde vil virksomhederne kunne udveksle konkurrencefølsomme oplysninger i det omfang, dette er nødvendigt for at udføre opgaven. Det betyder, at virksomhederne må udveksle de oplysninger, der er nødvendige for at fastlægge, om et samarbejde vil gøre det muligt for dem at give et mere konkurrencedygtigt tilbud, end hvis de bød hver især, og fordelene ved samarbejdet kommer forbrugerne til gode. Henset til, at der vil være tale om konkurrencefølsomme oplysninger mellem konkurrenter, bør informationsudvekslingen ske efter særlige procedurer som ovenfor beskrevet.

Hvis det omvendt viser sig, at de mulige samarbejdspartnere ikke vil kunne udføre opgaven alene og dermed ikke kan afgive et selvstændigt bud, vil udveksling af oplysninger mellem virksomhederne udgøre informationsudveksling blandt virksomheder, der ikke er konkurrenter i forhold til den konkrete opgave. I sådanne tilfælde kan virksomhederne udveksle de oplysninger i forhold til den konkrete opgave, der er nødvendige for at byde sammen og for at kunne udføre opgaven, hvis konsortiet vinder kontrakten. Det er dog væsentligt at være opmærksom på, at virksomhederne i andre sammenhænge kan være konkurrenter, og der må derfor udvises stor forsigtighed.

Hvis et udbud omfatter en opgave, som kun få virksomheder kan udføre, kan det føre til, at flere virksomheder ønsker at indgå et konsortium med den samme virksomhed. I sådanne situationer skal man udvise særlig forsigtighed med udveksling af informationer, således at der ikke sker udveksling af konkurrencefølsomme oplysninger gennem den virksomhed, der deltager – eller overvejer at deltage – i flere budgivende konsortier.

4.2 Informationsudveksling under samarbejdet

Virksomheder, der samarbejder i et konsortium, opnår indsigt i hinandens virksomheder. For at undgå ulovlig informationsudveksling er det vigtigt, at man begrænser udvekslingen af konkurrencefølsomme oplysninger til det, der er nødvendigt for at kunne udføre det pågældende samarbejde. Det er således ikke lovligt at udveksle konkurrencefølsomme oplysninger, der rækker videre end det, der er nødvendigt for opgaven.

Selvom et konsortium er lovligt, fordi de virksomheder, der deltager, ikke er konkurrenter i forhold til den konkrete opgave, konsortiet vedrører, vil de kunne være konkurrenter i forhold til andre opgaver. Det er derfor vigtigt at sikre, at den informationsudveksling, der finder sted i regi af konsortiet, ikke overføres til eller kommer til at omfatte de øvrige aktiviteter, de udfører, og dermed bliver et middel til konkurrencebegrænsende samarbejde uden for konsortiet. Dette gælder, såvel mens konsortiet er i kraft, som efter.

Man skal endvidere være varsom med, at det tætte samarbejde, man vil kunne få med de andre virksomheder i konsortiet, i den periode aftalen løber, ikke får afsmittende virkning på andre kontrakter og opgaver – såvel mens aftalen løber som efter. Dette gælder ikke mindst i længerevarende kontrakter, herunder rammeaftaler.