VEJ nr 9338 af 18/05/2018
Erhvervsministeriet
Vejledning om konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven
Kapitel 2 - Begrænser konsortiet konkurrencen?
Udgangspunktet i konkurrenceloven er, at samarbejde (herunder konsortier), der har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, er forbudt. Det følger af konkurrencelovens § 6. Hvis der er samhandelspåvirkning, vil konsortiet også være i strid med EU-konkurrencereglerne (TEUF artikel 101). Konkurrencelovens § 6, stk. 1, lyder:
”Det er forbudt for virksomheder m.v. at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. ”
Helt overordnet gælder, at aftaler mellem virksomheder konkurrenceretligt har til formål at begrænse konkurrence, når der er tale om aftaler, som objektivt set i kraft af deres karakter (”by object”) er egnede til at begrænse konkurrencen. ”Til formål” knytter sig således til aftalens karakter og ikke til, hvad der måtte være den subjektive hensigt med aftalen. Denne kategori af aftaler omfatter fx aftaler om priser og markedsdeling. Andre former for samarbejde (som ikke ligger i ”til formålskategorien”) skal undergives en vurdering af, om de har konkurrencebegrænsende virkninger for derigennem at fastlægge, om de har til_følge_ at begrænse konkurrencen (”by effect”), jf. afsnit 2.4.
Et konsortium er et samarbejde mellem virksomheder, hvor der typisk er tale om, at konsortiedeltagerne går sammen om at udføre en offentlig eller privat opgave. Selve indgåelsen af sådan et konsortium vil kunne begrænse konkurrencen, hvis konsortiedeltagerne er konkurrenter i forhold til opgaven. Det vil de være, hvis de hver for sig selv kan klare den pågældende opgave.
Et konsortium begrænser derimod almindeligvis ikke konkurrencen, hvis de virksomheder, der indgår i konsortiet, ikke er i stand til selv at udføre opgaven. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvis virksomhederne producerer forskellige ydelser og dermed tilhører forskellige brancher. Det kan også være en mulighed, hvis virksomhederne tilhører samme branche, men at de fx på grund af opgavens størrelse eller kompleksitet objektivt set ikke kan klare opgaven selv. I så fald vil virksomhederne ikke være konkurrenter i forhold til den konkrete opgave, og det er som udgangspunkt det, der er relevant i en konkurrenceretlig vurdering af et konsortium.
Selvom konsortiedeltagerne er konkurrenter, og konsortiet er konkurrencebegrænsende, kan konsortiet alligevel godt være lovligt i henhold til konkurrencereglerne. Det er tilfældet, hvis samarbejdet medfører effektivitetsfordele, der bevirker, at virksomhederne kan give et mere konkurrencedygtigt tilbud, end hvis de bød hver for sig, og disse fordele opvejer konkurrencebegrænsningen, jf. kapitel 3.
I mange tilfælde vil det være oplagt, om en virksomhed kan klare den konkrete opgave alene, eller om det er nødvendigt at indgå et samarbejde for at kunne byde på en opgave. I andre tilfælde kan vurderingen være mere vanskelig.
Denne vurdering skal foretages fra gang til gang, dvs. i forhold til det konkrete udbud. Det vil derfor typisk være forbudt at have ”faste” konsortiepartnere i det omfang, samarbejdet dermed går videre end, hvad der er nødvendigt i forhold til det konkrete udbud.
Hvis der skulle opstå en konkurrencesag, vil det være en fordel at kunne fremvise eventuelle analyser og overvejelser, som begrunder det pågældende konsortiesamarbejde.
Boks 2.1 - Eksempel på sag, hvor virksomheder var faste konsortiepartnere
Indsamling af slam i Lombardiet og Piemonte
Sagen vedrørte fem italienske virksomheder, der var aktive inden for indsamling af slam. Virksomhederne var de største på markedet med en samlet markedsandel på over 50 pct., og de havde igennem en årrække haft et samarbejde om at byde sammen på offentlige udbud. De udbud, de vandt, delte de mellem sig til en aftalt pris. De italienske konkurrencemyndigheder vurderede, at det systematiske samarbejde om at byde sammen på udbud fjernede konkurrencen mellem virksomhederne og medførte en markedsdeling. Der var derfor tale om overtrædelse af konkurrencereglerne.
2.1 Hvornår er man konkurrenter?
Ved vurderingen af lovligheden af et konsortium er det afgørende, om virksomhederne er konkurrenter i forhold til den konkrete opgave, konsortiet skal udføre; ikke om de generelt anser hinanden for konkurrenter. Hvis to virksomheder hver for sig kan klare en konkret opgave, er de konkurrenter i forhold til opgaven. Hvis de derimod ikke kan håndtere opgaven hver for sig, er de ikke konkurrenter i forhold til den pågældende opgave. Begrebet ”konkurrenter” omfatter såvel aktuelle som potentielle konkurrenter. Konkurrenter er derfor både virksomheder, der producerer eller leverer samme vare eller ydelse inden for det samme geografiske område, og virksomheder hvor det er sandsynligt og realistisk, at de kan omstille deres virksomhed hertil.
At vurderingen af om virksomheder er konkurrenter også omfatter potentiel konkurrence, er fast praksis i sager, where virksomheder samarbejder. Vurderingen foretages på baggrund af følgende kriterier:
– Muligheden for at indtræde på markedet som konkurrent skal være realistisk. En rent teoretisk mulighed er ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at der foreligger potentiel konkurrence.
– Det afgørende er ikke, om virksomheden har konkrete intentioner om at indtræde på markedet, men om den har evnerne hertil, jf. også boks 2.2.
Boks 2.2 - Eksempler på vurdering af potentiel konkurrence
Toshiba
Sagen vedrørte en markedsdelingsaftale mellem Toshiba-virksomheder i EØS-området og i Japan. Der var tale om en såkaldt ”gentlemen’s agreement” om, at virksomhederne i EØS-området henholdsvis Japan ikke ville trænge ind på hinandens markeder. Eftersom de ikke var aktive på de samme geografiske markeder, var de ikke faktiske konkurrenter. Det forhold, at der ikke forelå særligt uoverstigelige barrierer for adgang til EØS-markedet, bevirkede imidlertid, at der bestod et potentielt konkurrenceforhold mellem aftaleparterne, og dermed at aftalen om markedsdeling begrænsede konkurrencen.
Lundbeck
Sagen handlede om, at Lundbeck havde indgået aftaler med producenter af generiske medicinalprodukter om at udskyde leveringen af kopimedicin. Eftersom der for kopiproducenter er mulighed for meget høje profitter for de, der kommer først på markedet med kopiprodukter efter udløb af patentet, er der et kapløb mellem kopiproducenter om at komme først, og producenterne er derfor villige til at foretage store investeringer med henblik på at forberede lancering af kopimedicin. Som følge heraf udgjorde kopiproducenternes tilstedeværelse sammenholdt med, at de havde en forretningsplan og en realistisk mulighed for at blive leverandør af kopimedicin til Lundbecks produkt, at de var at anse for potentielle konkurrenter.
I forhold til fælles budgivning via et konsortium betyder det, at de virksomheder, der byder sammen, er aktuelle konkurrenter, hvis de allerede er i stand til at udføre den udbudte opgave selv. Hvis de ikke allerede har kapaciteten til selv at udføre opgaven men forholdsvist let kunne få den, er de potentielle konkurrenter. Hvad der ligger i ”forholdsvis let” vil være en konkret vurdering, der som angivet ovenfor baserer sig på, at muligheden herfor skal være realistisk i forhold til den opgave, udbuddet vedrører.
En vurdering af, om virksomheder kan klare den konkrete opgave hver især, og om de dermed er konkurrenter, afhænger i første omgang af de krav, der stilles i udbudsmaterialet.
Når Konkurrence og Forbrugerstyrelsen i en konsortiesag vurderer, om virksomheder er aktuelle konkurrenter til hinanden, ses på, om virksomhederne allerede har den kapacitet, der er nødvendig for at byde alene. Her tages udgangspunkt i de ressourcer, som virksomhederne har adgang til, og som ikke er bundet af allerede indgåede kontrakter.
Når styrelsen vurderer, om virksomheder er_potentielle_ konkurrenter til hinanden, ses på, om det er realistisk, at virksomhederne fx vil kunne udvide deres kapacitet til det, der er nødvendigt for at kunne byde på opgaven alene, selvom den ikke umiddelbart har kapaciteten hertil. Der vil altid være tale om og en konkret vurdering af, om den nødvendige udvidelse af kapaciteten vil udgøre en holdbar økonomisk strategi for virksomheden. Det betyder, at en rent teoretisk mulighed for at løse opgaven alene ikke er tilstrækkelig; muligheden skal være reel. Det skal indgå i vurderingen, at virksomhedens tilbud skal ”kunne give lønsom drift. Se boks 2.3.
Der skal således være tale om en realistisk vurdering af, om den enkelte virksomhed i forhold til de konkrete omstændigheder, markedsstrukturen og dens nuværende størrelse vil kunne udvide sin kapacitet med det, den mangler for at kunne udføre opgaven alene inden for den tidsramme, der er angivet for opgaven. En sådan vurdering vil særligt være relevant, hvis den kapacitet, der mangler, udgør en begrænset andel af den kapacitet, virksomheden i forvejen har. Det vil også kunne indgå, om virksomheden tidligere har påtaget sig opgaver af samme størrelse uden at gå i samarbejde med andre.
Vurderingen skal ske på objektivt grundlag, dvs. der ses på, om virksomheden har evnerne hertil – ikke blot om den har intentionerne.
Boks 2.3 - Eksempler på vurdering af udvidelsesbehov
Dansk Vejmarkerings Konsortium
Sagen drejede sig om et konsortium oprettet af de to største vejmarkeringsvirksomheder i Danmark (ud af de syv virksomheder, der var aktive på dette marked i Danmark) med det formål at byde samlet på et udbud. Konkurrencerådet vurderede, at virksomhederne havde kapacitet hver især til at kunne løse opgaven alene, og at de derfor var aktuelle konkurrenter.
Selv hvis det ikke havde været tilfældet (dvs. selvom de ikke havde været aktuelle konkurrenter), vurderede Rådet, at begge virksomheder havde mulighed for at udvide deres kapacitet i forhold til mandskab og maskiner til det, der var nødvendigt for, at de hver især kunne udføre opgaven alene. At det var muligt og realistisk for virksomhederne at rekruttere medarbejdere blev bekræftet af deres strategioplæg.
Der var tale om to virksomheder, der i forvejen var store, og det konkrete udvidelsesbehov var begrænset.
Sagen er dermed et eksempel på, at virksomheder efter en konkret vurdering kan blive anset for potentielle konkurrenter, hvis de i forvejen har en størrelse, der bevirker, at de med en begrænset udvidelse af deres kapacitet vil kunne udføre opgaven alene.
El Proffensagen
Denne norske sag handlede om et fælles tilbud indgivet af fem el-virksomheder på en rammekontrakt. Den norske konkurrencemyndighed vurderede med udgangspunkt i de krav, der fulgte af udbudsmaterialet, hvorvidt de fem virksomheder ville have kunnet klare opgaven hver især. Som led heri vurderede behovet for arbejdskraft for at kunne udføre opgaven i forhold til, hvor mange ansatte den enkelte virksomhed havde eller havde planer om at få. Myndigheden så endvidere på mulighederne for at skaffe ekstra arbejdskraft for det tilfælde, at den enkelte virksomhed ikke rådede over den fornødne arbejdskraft.
Konkurrencemyndigheden kom frem til, at alle fem virksomheder enten allerede havde den nødvendige kapacitet eller, at de med enkelte mindre tilpasninger af kapaciteten ville være i stand til at udføre opgaven alene.
I situationer, hvor udbyder på baggrund af en prækvalifikationsrunde har udvalgt et antal ansøgere til at afgive tilbud, vil udgangspunktet være, at det er disse virksomheder, der kan anses som konkurrenter i forhold til det konkrete udbud. Virksomheder, der ikke er prækvalificeret, er således umiddelbart ikke konkurrenter i forhold til det konkrete udbud til de, der kan afgive tilbud. Det kan imidlertid ikke udelukkes, at udbudslovens ligebehandlingsprincip vil være til hinder for, at prækvalificerede virksomheder indgår konsortier med virksomheder, der ikke er prækvalificeret. På samme måde vil udgangspunktet ved en indbudt licitation efter tilbudsloven være, at alene de virksomheder, der er indbudt, kan anses som konkurrenter i forhold til det pågældende udbud. Da sådanne virksomheder i andre sammenhænge vil kunne være konkurrenter, er det væsentligt at være opmærksom på, at der ikke udveksles mere information end strengt nødvendigt, jf. kapitel 4.
Hvis der omvendt er tale om et samarbejde mellem to virksomheder, der begge er prækvalificerede til at byde på den samme opgave, vil dette selvsagt understøtte, at virksomhederne er konkurrenter i forhold til det pågældende udbud.
2.1.1 Er samarbejdet objektivt nødvendigt?
Ved vurderingen af, om virksomheder må byde sammen, er det afgørende, om samarbejdet objektivt set i forhold til den markedsmæssige sammenhæng er nødvendigt. Det har derimod ikke i sig selv betydning, hvilket subjektivt formål virksomhederne har med samarbejdet, jf. også boks 2.4.
Boks 2.4 - Eksempel på vurdering af objektiv nødvendighed
Däckia/Euromastersagen
Denne svenske sag omhandlede udbud af en rammeaftale vedrørende levering af dæk til blandt andet politiet. De to parter, Däckia og Euromaster, gjorde gældende, at udbuddet efter deres opfattelse omfattede både dæk og dækservice, og at der stilledes krav om geografisk dækning nationalt. Ud fra de forudsætninger manglede de hver især kapacitet til at byde alene.
En gennemgang af udbudsmaterialet viste imidlertid, at udbuddet alene omfattede dæk, og at det ikke stillede krav om geografisk dækning men alene til, at der sammen med tilbuddet skulle indleveres en oversigt over værksteder, hvor dæk kunne udleveres. Som følge heraf vurderede domstolen, at samarbejdet ikke var objektivt nødvendigt.
Renovering af skoler og børnehaver i Vilnius
To litauiske byggefirmaer havde inden for en toårig periode indgivet fælles bud på 24 forskellige udbud af opgaver på renovering af skoler og børnehaver. Virksomhederne havde indgået aftaler om, hvordan de enkelte opgaver samt indtægterne skulle fordeles mellem dem, hvis de vandt de pågældende opgaver.
Den litauiske konkurrencemyndighed vurderede de to virksomheders erfaring på området, omfanget af opgaverne og forholdene på markedet og kom frem til, at de hver især enten kunne have budt alene på alle opgaverne eller have deltaget i udbuddene på ikkekonkurrencebegrænsende måder. Som følge heraf var de fælles bud ikke objektivt nødvendige.
2.1.1.1. Kan der bydes på dele af kontrakten?
Kravet om, at et konsortiesamarbejde skal være objektivt nødvendigt, betyder blandt andet, at hvis udbudsmaterialet giver adgang til at afgive delbud, er det den enkelte virksomheds kapacitet til at byde på et eller flere af disse delbud, der lægges til grund ved vurderingen af, om virksomheder er konkurrenter i forhold til hinanden, jf. boks 2.5.
Boks 2.5 - Eksempler på at mulighed for at afgive delbud lægges til grund ved vurderingen af, om virksomheder er konkurrenter
Ski Taxi/Follo Taxisagen
Denne sag vedrører udbud af patientkørsel i en række distrikter i Norge. Kapacitet udgjorde et blandt flere tildelingskriterier, men der var ikke krav om, at man for at byde skulle kunne dække det samlede behov for biler. At en tilbudsgiver inden for tildelingskriteriet ”kapacitet” ville få fuld pointscore ved at tilbyde det forventede totalbehov, var dermed ikke ensbetydende med, at man var udelukket fra at byde med lavere kapacitet. Det fremgik endvidere af udbudsmaterialet, at der ville kunne blive indgået flere parallelle rammeaftaler. Som følge heraf fandt lagmanssretten ikke, at samarbejdet mellem de to taxavirksomheder var objektivt nødvendigt.
Skive og Omegns Vognmandsforenings tilbudskoordinering
Sagen vedrører snerydning for en kommune, hvor virksomhedernes brancheforening havde afgivet samlet tilbud på sine medlemmers vegne. De vognmænd, der deltog i aftalen, havde kapacitet til at klare opgaven hver især, idet udbuddet gav mulighed for at afgive bud på enkelte ruter. Konkurrencerådet fandt derfor, at samarbejdet var konkurrencebegrænsende.
Dansk Vejmarkerings Konsortium
Denne sag vedrører som tidligere omtalt udbud af vejmarkering. Vejdirektoratet havde tilrettelagt udbuddet på en måde, så det var muligt at byde på tre individuelle distrikter men også at byde samlet på flere distrikter. Konkurrencerådet fandt, at det afgørende er, om det objektivt set er muligt at afgive delbud på en eller flere kontrakter – ikke om de virksomheder, der ønsker at byde, subjektivt vurderer, at konkurrencen udspiller sig om det samlede bud og ikke om bud på delopgaver.
Det er således afgørende, om udbuddet er tilrettelagt sådan, at det er muligt at byde på dele af den udbudte opgave. Hvis virksomheder har kapacitet til at byde på delopgaver hver især, er de konkurrenter i forhold til udbuddet. I så fald vil et samarbejde, der er begrundet i, at man hermed kan byde på hele kontrakten, som udgangspunkt ikke ændre på, at virksomhederne skal anses for konkurrenter. Det forhold, at udbudsmaterialet fx giver mulighed for at tilbyde en samlerabat, hvis man byder på flere delkontrakter, ændrer ikke herpå.
Hvis et fælles bud på flere delopgaver skaber mulighed for effektivitetsgevinster, der giver anledning til at tilbyde en rabat, vil det imidlertid kunne bevirke, at samarbejdet om disse delopgaver alligevel er lovligt, jf. kapitel 3.
Det er derfor vigtigt at gøre sig klart, om udbudsmaterialet giver mulighed for at byde på dele af kontrakten, eller om man nødvendigvis skal byde på det hele. I vurderingen vil det have betydning, hvad der fremgår af udbudsmaterialet, herunder om der fx er krav om, at et bud skal angå flere delkontrakter.
2.1.1.2. Hvad er opgavens krav til kapacitet m.v.?
Vurderingen, af om en virksomhed selv kan løfte en opgave, udgør en samlet vurdering af virksomhedens kapacitet m.v. i forhold til den opgave og tidshorisont, udbuddet vedrører. Vurderingen kan blandt andet omfatte virksomhedens adgang til arbejdskraft og knowhow samt udstyr i form af maskiner m.v. Krav i udbudsmaterialet, der kan nødvendiggøre samarbejde i et konsortium, kan fx vedrøre erfaring og specialviden, tilstrækkelig kvalitetssikring, sikring af rettidige leverancer til opgaven og tilstedeværelse af tilstrækkelig kapacitet og finansiel styrke til gennemførelse af de for opgaven nødvendige investeringer.
I forhold til udbud af rammeaftaler sker vurderingen af, om en virksomhed kan klare opgaven selv, i forhold til de krav, ordregiver stiller til de virksomheder, der konkurrerer om at komme på selve rammeaftalen. Der vil typisk være tale om krav til omsætning eller andre former for krav til virksomhedernes økonomiske formåen. Vurderingen skal således foretages, når man skal afgive bud på rammeaftalen, og afhænger af, om man kan opfylde kravene hertil. Det har således ingen betydning, om en eller flere af deltagerne i et konsortium isoleret set selv kunne opfylde kravene i et efterfølgende miniudbud, når der sker konkrete træk på rammeaftalen.
I det følgende gennemgås forskellige eksempler på typer af krav til kapacitet i udbudsmaterialet, som kan have betydning for, om det er objektivt nødvendigt at indgå i et konsortium.
Krav til økonomiske ressourcer
Visse ordregivere stiller i udbudsmaterialet krav til de bydende virksomheders økonomiske ressourcer. Ved vurderingen af en virksomheds økonomiske ressourcer ser man blandt andet på, om virksomheden som helhed har finansiel styrke til at gennemføre de investeringer, der er nødvendige for opgaven, herunder om virksomheden kan opfylde udbuddets krav til egenkapital og omsætning m.v. Hvis der i udbudsmaterialet fx kræves en omsætning på 100 mio. kr., vil to virksomheder, der har en årlig omsætning hver især på 50 mio. kr., lovligt kunne gå sammen om at byde.
For de virksomheder, der indgår i en koncern, vil det være koncernens kapacitet, ressourcer og knowhow m.v., der er afgørende i det omfang, virksomheden reelt har mulighed for at råde over denne kapacitet. Hvis virksomheden er en del af en koncern med betydelige finansielle ressourcer, vil dette derfor kunne indgå i vurderingen af, om virksomheden har de nødvendige økonomiske ressourcer til at påtage sig den risiko, der er forbundet med opgaven.
Krav til maskiner m.v.
I vurderingen, af om en virksomhed kan byde selv, indgår ligeledes, om virksomheden har de maskiner m.v., der skal til for at udføre opgaven inden for den tidshorisont, der er angivet i udbudsmaterialet.
Hvis virksomheden ikke allerede har den nødvendige kapacitet, ser man på, om virksomheden realistisk set vil kunne udvide sin kapacitet og løse opgaven, dvs. om virksomheden skal opfattes som en potentiel konkurrent, jf. afsnit 2.1 Det betyder, at der blandt andet ses på, om virksomheden realistisk set har adgang til at finansiere investeringerne til nye maskiner inden for den tidshorisont, udbudsmaterialet angiver.
Krav til medarbejdere m.v.
Hvis udførelse af opgaven forudsætter en udvidelse af virksomhedens medarbejderstab, ser man på, om virksomheden har reel mulighed for at skaffe kvalificeret arbejdskraft. Det vil altid være en konkret vurdering, der skal foretages. I denne vurdering indgår blandt andet, hvilke kompetencer de pågældende medarbejdere skal have for at kunne udføre opgaven, jf. også boks 2.6. Vurderingen afhænger også af, om det fx er almindeligt, at man indlejer arbejdskraft eller udstyr i forbindelse med større opgaver, hvilket kan variere fra branche til branche.
Boks 2.6 - Eksempel vedr. adgang til arbejdskraft
El Proffensagen
Denne norske sag omhandlede som nævnt et fælles bud indgivet af fem elvirksomheder på en rammekontrakt. Den norske konkurrencemyndighed vurderede, at de fem virksomheder hver især enten havde tilstrækkelig arbejdskraft eller havde mulighed for at indleje arbejdskraft. Vurderingen var baseret på, at det i branchen var sædvanligt at ind og udleje arbejdskraft.
Som følge heraf ansås virksomhederne for enten faktiske eller potentielle konkurrenter.
Krav til teknologi, specialviden og knowhow m.v.
I vurderingen, af om en virksomhed kan byde selv, indgår endvidere, om virksomheden har adgang til den teknologi, specialviden og knowhow, som er nødvendig for at kunne byde på en opgave. Der kan også være tale om krav til erfaring fra tidligere opgaver inden for et bestemt område.
Selvom virksomheder er aktive i samme omsætningsled og inden for samme branche, kan de hver især have specialiseret sig inden for forskellige områder. Hvis en virksomhed ikke har den nødvendige knowhow m.v. til at løfte alle dele af en opgave, vil dette kunne berettige et samarbejde med en virksomhed, der har denne knowhow. Et sådan samarbejde kan fx være begrundet i, at den ene af virksomhederne har en specialviden, der er nødvendig for at udføre dele af opgaven. Et eksempel herpå, der dog ikke vedrører et fælles bud på et udbud, er omtalt i boks 2.7.
Boks 2.7 - Eksempel vedr. adgang til teknologi og knowhow
Elopak/Metal BoxOdinsagen
Sagen omhandlede oprettelse af et joint venture, der skulle varetage forskning og udvikling i forbindelse med en kartonbeholder med separat låg. Joint venturet skulle også udvikle maskiner og teknologi til påfyldning af de nye beholdere og varetage produktion og distribution af de nye beholdere og påfyldningsmaskiner hertil.
Kommissionen fandt, at begge virksomheders erfaringer og ressourcer var nødvendige for at udvikle det nye produkt. De to virksomheders erfaringer og ressourcer komplementerede hinanden, og det ville have krævet store og tidskrævende investeringer, hvis de hver især skulle udvikle de kompetencer, de manglede. Kommissionen vurderede endvidere, at de risici og den finansielle byrde, der var forbundet med udvikling og efterfølgende markedsføring af produktet, realistisk set udelukkede, at parterne kunne gøre det hver for sig. Heri indgik en vurdering af, at de tekniske risici, der var forbundet med forskningen i et helt nyt produkt, som endnu ikke var blevet afprøvet, og som indebar en ganske ny teknologi for begge virksomheder, realistisk set ville udelukke de enkelte parter fra at forsøge at foretage forskning og udvikling alene. Hertil kom, at der også ville være behov for efterfølgende servicering af de nye maskiner.
Som følge heraf var de to virksomheder hverken aktuelle eller potentielle konkurrenter, og samarbejdet var derfor lovligt.
Hvis en virksomhed derimod har den nødvendige knowhow m.v. til at udføre opgaven alene, og et samarbejde med en anden virksomhed, der har en særlig knowhow, fører til, at de sammen kan give et bedre bud, vil samarbejdet alligevel kunne være lovligt. Det kræver imidlertid, at de effektivitetsfordele, som samarbejdet medfører, reelt er til gavn for ordregiveren, og at disse fordele opvejer de mulige negative effekter af den svækkede konkurrence, jf. kapitel 3.
2.1.1.3. Hvad med kapacitet, der er reserveret til andre opgaver?
Ved vurdering af kapacitet tager man udgangspunkt i den reelle kapacitet, virksomheden kan råde over i den periode, opgaven skal udføres. Kapacitet, der allerede er disponeret over, fordi den skal bruges på aftaler, virksomheden i forvejen har indgået, indgår derfor ikke i vurderingen. Opgaver, som virksomheden skal udføre i den pågældende periode, vil således lægge beslag på kapacitet, som ikke kan anvendes til andre formål.
Hvis virksomhederne reserverer kapacitet til fremtidige opgaver, der ikke er indgået aftaler om, har virksomheden reelt ledig kapacitet på planlægningstidspunktet, og et konsortiesamarbejde vil derfor normalt ikke være nødvendigt.
Der vil dog i helt særlige tilfælde kunne tages hensyn til forventede opgaver fra kernekunder. Det kan fx være tilfældet, hvis det kan dokumenteres, at der er tale om opgaver fra kernekunder, som har en sådan fast tilbagevendende og sikker karakter, at det er normalt og retvisende at reservere kapacitet til at udføre disse opgaver.
Boks 2.8 - Eksempler på sager, der berører spørgsmålet om, hvorvidt der ved fastlæggelse af kapacitet kan afsættes kapacitet til andre opgaver
Ski Taxi/Follo Taxisagen
Sagen drejede som nævnt om patientkørsel i en række distrikter i Norge. Ved fastlæggelse af kapacitet i form af biler bød virksomhederne ind med kapacitet svarende til 50 pct. af deres samlede kapacitet. Lagmansretten lagde til grund, at der ved fastlæggelse af ledig kapacitet var afsat kapacitet til spotkørsel og andre kontrakter, der allerede var indgået. Domstolen tog ikke konkret stilling til, hvilken kapacitet virksomhederne ville kunne have budt ind med.
Domstolen udtalte, at man ved vurderingen af, hvor mange biler et taxiselskab kan tilbyde alene, må inddrage, om der foreligger omstændigheder i form af offentlig regulering eller andre forpligtelser, som begrænser den kapacitet, selskabet kan byde ind med.
Cementa/Aalborg Portlandsagen
Denne svenske sag drejer sig om et konsortiesamarbejde om levering af cement til opførelse af Øresundsbroen. Virksomhederne havde anmodet den svenske konkurrencemyndighed om en fritagelse, så de kunne indgive et fælles bud. Den svenske konkurrencemyndighed vurderede, at virksomhederne hver især havde kapacitet til at indgive separat bud på opgaven og gav derfor ikke fritagelse.
Virksomhederne indbragte sagen for de svenske domstole. Under sagens behandling kom Stockholms Tingsrätt frem til, at virksomhederne ikke havde tilstrækkelig kapacitet til at indgive separate bud på opgaven, hvis de samtidig skulle kunne opfylde deres forpligtelser over for andre kunder og gav derfor fritagelse til samarbejdet. Den svenske konkurrencemyndighed appellerede afgørelsen og anførte, at det afgørende var, hvorvidt virksomhedernes totale kapacitet – uafhængigt af deres forpligtelser over for andre kunder – var tilstrækkelig i forhold til det konkrete udbud. Ved opgørelse af kapacitet kunne derfor ikke fradrages kapacitet til eventuelle fremtidige aftaler, ligesom man heller ikke ved at indgive mange, eventuelt urealistiske, tilbud kunne sætte sig i en sådan situation, at disse skulle fradrages virksomhedens ledige kapacitet.
Den svenske Marknadsdomstol undlod at tage konkret stilling til kapacitetsspørgsmålet men anførte, at der var tale om et så stort projekt, at forudsætningerne var helt specielle for så vidt angik økonomiske forpligtelser, risiko og adgang til materialer med deraf følgende krav til leverandørernes erfaring, knowhow, kapacitet og økonomiske ressourcer, at konkurrenceforudsætningerne var nogle helt andre end de, der normalt var gældende. Marknadsdomstolen fandt på den baggrund, at konsortiesamarbejdet udgjorde den eneste realistiske måde, hvorpå virksomhederne kunne deltage i den pågældende tilbudsgivning.
Som det fremgår ovenfor, vil en virksomheds ønske om ikke at ”lægge alle æg i en kurv”, således som udgangspunkt ikke kunne begrunde et samarbejde, hvis virksomheden reelt råder over den nødvendige kapacitet.
Som led i vurderingen indgår imidlertid, om virksomheden har de økonomiske ressourcer til at klare opgaven, herunder til at påtage sig den risiko, der er forbundet med opgaven. Se fx Elopak/Metal Box – Odin- sagen, som er omtalt i boks 2.7 ovenfor.
Ved vurderingen af kapacitet indgår risiko og behovet for at kunne sprede risikoen således som et element i den samlede vurdering af, om en virksomhed kan udføre opgaven alene, eller om det er objektivt nødvendigt for virksomheden at gå sammen med en eller flere andre virksomheder. Afgørende for, om den risiko, der er forbundet med en opgave, nødvendiggør et fælles bud via et konsortium, er, om det – baseret på objektive forhold – er realistisk, at virksomheden vil kunne byde alene. Virksomheden skal således kunne bære den økonomiske risiko ved at tilbyde produktet eller tjenesten på egen hånd enten umiddelbart eller med realistiske tiltag.
Der vil altid skulle foretages en konkret vurdering af risikoaspekterne. Risiko kan fx være et relevant forhold, hvis der er tale om en opgave, hvor der skal udvikles et nyt produkt, og virksomhederne ikke ville være i stand til at byde hver for sig, fordi de nødvendige udviklingsomkostninger er meget høje i forhold til virksomhedernes størrelse, og fordi der fx er en stor risiko for, at projektet fejler. I tilfælde, hvor der er tale om en alvorlig overtrædelse af konkurrencereglerne, kan et samarbejde omvendt ikke retfærdiggøres af et potentielt behov fra parterne for at dele den form for forretningsrisiko, der er indbygget i den konkrete erhvervsaktivitet, eller som er udefrakommende fx lovændringer eller ændret efterspørgsel.
Risikospredning vil kunne indgå i et effektivitetsforsvar, men dette forudsætter blandt andet, at fordelen herved også tilfalder ordregiver, jf. nærmere herom i kapitel 3.
Nedenfor omtales nogle sager, der har inddraget hensynet til risikospredning. Sagerne omhandler umiddelbart alene samarbejder, hvor virksomheder har stået over for store udviklingsomkostninger. Ud over de sager, der er omtalt nedenfor, kan endvidere henvises til Cementa/Aalborg Portlandsagen, der er omtalt i boks 2.8, hvor risiko indgik i domstolens vurdering af et samarbejdes nødvendighed.
Boks 2.9 - Eksempler hvor risiko er indgået som en del af vurderingen af et samarbejde
Konsortium ECR 900-sagen
Sagen drejede sig om et samarbejde om udvikling, fremstilling og salg af GSMsystemet (et nyt kommunikationssystem). Ud over at de finansielle omkostninger og personalemæssige krav ved udviklingen og fremstillingen af GSMsystemet var så store, at det ud fra en realistisk betragtning ikke var muligt at udføre opgaven alene, kunne aftaleparterne heller ikke forventes at kunne bære den finansielle risiko i forbindelse med udvikling og fremstilling af systemet alene. I forhold til personalemæssige krav vurderede Kommissionen, at der kun fandtes et begrænset antal kvalificerede ingeniører , og at dette antal ikke kunne udvides inden for en kort tidshorisont. Hertil kom, at der var afsat kort tid til at gennemføre opgaven, og at omkostningerne ved at udvikle og fremstille systemet var meget høje, mens det omvendt ville kunne tage mange år, før disse omkostninger var tjent ind. Ud fra disse betragtninger vurderede Kommissionen, at samarbejdet var lovligt.
Indsamling af slam i Lombardiet og Piemonte
Sagen vedrørte som tidligere nævnt fem italienske virksomheder, der igennem en årrække havde haft et samarbejde om at byde sammen på offentlige udbud vedrørende indsamling af slam. Som en begrundelse for samarbejdet anførte virksomhederne deling af risikoen fx for, at kontrakten blev forlænget, at kontraktparten var insolvent, eller at kvaliteten af det slam, der skulle indsamles, varierede.
De italienske konkurrencemyndigheder vurderede, at når der er tale om en alvorlig overtrædelse af konkurrencereglerne, kan denne ikke retfærdiggøres af et potentielt behov fra parterne for at dele den form for forretningsrisiko, der er indbygget i den konkrete erhvervsaktivitet, eller som er udefrakommende som fx lovændringer eller ændret efterspørgsel.
2.2 Praktiske eksempler på relevante overvejelser ved beregning af kapacitet
I det følgende gives en række eksempler på de overvejelser, man som virksomhed skal gøre sig ved vurdering af, om man har kapacitet til selv at byde på en opgave.
Boks 2.10 - Eksempel på relevante overvejelser vedrørende eventuel udvidelse af virksomhed
Virksomhed A har sit virke i hovedstadsområdet men overvejer at byde på en opgave, der udover hovedstadsområdet også – i mindre omfang – omfatter opgaver i Jylland. Løsning af opgaven forudsætter, at man er etableret i Jylland, hvilket ville kunne klares med at starte en lokal afdeling op der, og dette ville være økonomisk muligt for virksomhed A. Virksomhed A har imidlertid ikke planer om at udvide sin virksomhed ud over hovedstadsområdet. Virksomhed A overvejer derfor at indgå et konsortium med virksomhed B, som vil kunne dække opgaverne i Jylland.
Hvilke overvejelser skal A gøre sig for at afklare, om A kan danne et konsortium med B og derigennem byde sammen på opgaven?
Svar:
Afgørende for, om A og B må byde sammen, er om de er konkurrenter i forhold til den konkrete opgave. A skal derfor afdække, om A har mulighed for at byde på opgaven alene. Det afgørende er, om etablering i Jylland vil være en realistisk mulighed – ikke hvilke subjektive ønsker virksomhed A har herom. Relevante overvejelser i den forbindelse kan være:
» omkostninger ved at starte en afdeling op i Jylland: Leje af lokaler, anskaffelser af biler m.v. (herunder afskrivninger), ansættelse af medarbejdere m.v.
» omkostningerne hertil og A’s adgang til at finansiering heraf?
Hvis A efter at have afdækket disse forhold kommer frem til, at etablering i Jylland er en realistisk og sandsynlig mulighed, og A dermed kan byde alene, vil et bud via et konsortium mellem A og B kunne begrænse konkurrencen. Dette afhænger blandt andet af, om B også kan byde alene.
Det forhold, at A har tidligere erfaring på området, og at A har tilstrækkelig med kapital til at udvide, samt at udvidelsesbehovet vil være relativt lille i forhold til A’s størrelse, peger i retning af, at A vil kunne byde alene.
Selvom det måtte vise sig, at A og B er konkurrenter, vil et fælles bud fra dem kunne være lovligt, hvis de sammen kan give et mere konkurrencedygtigt tilbud end hver for sig, og disse fordele for kunden opvejer konkurrencebegrænsningen, jf. kapitel 3.
Boks 2.11- Eksempel på relevante overvejelser vedrørende eventuel anskaffelse af maskine
Virksomhed A overvejer at byde på en opgave, hvortil kræves en dyr og specialiseret maskine, som A ikke har. A ved imidlertid, at en af de andre virksomheder på markedet, B, har en sådan maskine.
Hvilke overvejelser skal A gøre sig for at afklare, om A kan danne et konsortium med B og derigennem byde sammen på opgaven?
Svar:
Afgørende for, om A og B må byde sammen, er om de er konkurrenter. A skal derfor i første omgang afdække, om A har mulighed for at byde på opgaven alene. Relevante overvejelser i den forbindelse kan være:
» muligheder for, at A kan anskaffe maskinen?
» eventuelt køb, leje eller leasing?
» omkostningerne hertil og A’s adgang til finansiering heraf?
» afskrivningsperiode og eventuel gensalgsværdi for maskinen?
Hvis A efter at have afdækket ovennævnte forhold kommer frem til, at anskaffelse af maskinen er en realistisk mulighed, og A dermed kan byde alene, vil et bud via et konsortium mellem A og B kunne begrænse konkurrencen.
Selvom det måtte vise sig, at A og B er konkurrenter, vil et fælles bud fra dem kunne være lovligt, hvis de sammen kan give et mere konkurrencedygtigt tilbud end hver for sig, og disse fordele for kunden opvejer konkurrencebegrænsningen, jf. kapitel 3.
Boks 2.12 - Relevante overvejelser vedrørende vurdering af ledig kapacitet
Virksomhed A overvejer at byde på en opgave, der blandt andet omfatter arbejde, der skal udføres af specialiseret mandskab. A har selv disse medarbejdere men forventer, at de vil skulle bruges til andre opgaver på det tidspunkt, hvor den udbudte opgave skal udføres. A ved, at virksomhed B også har medarbejdere, der kan udføre disse specialopgaver.
Hvilke overvejelser skal A gøre sig for at afklare, om A må danne et konsortium med B og derigennem byde sammen på opgaven?
Svar:
Afgørende for, om A og B må byde sammen, er om de er konkurrenter. A skal derfor i første omgang afdække, om A har mulighed for at byde på opgaven alene. Det fremgår, at A har de medarbejdere, der skal bruges til opgaven. Kun hvis de specialiserede medarbejdere er reserveret til opgaver ifølge kontrakter, som A allerede er bundet af, vil de normalt kunne fradrages. Det forhold, at A forventer, at der vil være andre opgaver for de specialiserede medarbejdere på det tidspunkt, den udbudte opgave skal udføres, er altså ikke tilstrækkeligt til, at de kan fradrages, når A opgør sin ledige kapacitet. A skal derfor i første omgang afklare sin reelt ledige kapacitet på det tidspunkt, den udbudte opgave skal udføres.
Hvis A kommer frem til, at A på dette tidspunkt ikke har det tilstrækkelige antal specialiserede medarbejdere, skal A dernæst se på mulighederne for at udvide sin medarbejderstab inden for dette område. Dette kan fx være via nyansættelser eller indleje, afhængigt af hvad der er sædvanligt i den pågældende branche.
Selvom det måtte vise sig, at der i A er ledig medarbejderkapacitet (og A og B er konkurrenter), vil et fælles bud fra dem kunne være lovligt, hvis de sammen kan give et mere konkurrencedygtigt tilbud end hver for sig, og disse fordele for ordregiveren opvejer konkurrencebegrænsningen, jf. kapitel 3.
2.3 Er der flere deltagere end nødvendigt?
Hvis der deltager flere virksomheder i konsortiet end nødvendigt, kan samarbejdet begrænse konkurrencen, selvom ingen af deltagerne hver for sig kan løse opgaven. Om det er tilfældet, vil bero på en konkret vurdering blandt andet af, hvordan konkurrencen mest realistisk ville udspille sig uden den pågældende aftale.
Hvis eksempelvis fire virksomheder går sammen i et konsortium for at løse en opgave, der kun kræver tre af virksomhederne, er det således muligt, at den fjerde virksomhed ville kunne være gået sammen med andre virksomheder, og der på den måde kunne være kommet et ekstra bud på udbuddet. Dette vil kunne begrænse konkurrencen.
Hvis det omvendt ikke er muligt for den fjerde virksomhed at gå sammen med andre virksomheder, som dermed tilsammen kunne skabe et ekstra bud, vil inddragelsen af denne fjerde virksomhed ikke føre til færre bud på opgaven, og der vil derfor ikke umiddelbart ske nogen begrænsning af konkurrencen om opgaven. I praksis vil dette ofte være vanskeligt at undersøge. Det sikreste er derfor ikke at gå sammen flere virksomheder, end hvad der er nødvendigt, jf. boks 2.13. Dette vil endvidere kunne rejse nogle konkurrencemæssige udfordringer omkring informationsudveksling, jf. kapitel 4.
Boks 2.13 - Eksempler på samarbejde mellem virksomheder, hvor den ene kunne byde selv
Däckia/Euromaster-sagen
I denne sag, der som nævnt vedrører levering af dæk, havde den ene (Däckia) kapacitet til at byde alene, mens den anden (Euromaster) manglede kapacitet for at kunne byde selv. Ud fra en betragtning om, at Däckia kunne byde alene, og at Euromaster kunne have indgået et mindre vidtgående samarbejde med en anden virksomhed, ansås samarbejdet ikke for at være nødvendigt.
Ski Taxi/Follo Taxi-sagen
I denne sag var to taxiselskaber som tidligere nævnt gået sammen om at byde på patienttransport. Under sagens behandling ved den norske lagmannsret blev det overvejet, om et konsortium kan være lovligt, hvis bare den ene virksomhed kunne have afgivet tilbud alene. På baggrund af det, der fremgår herom i den norske konkurrence- myndigheds vejledning om konsortiesamarbejde, vurderede domstolen, at et konsortium mellem to virksomheder, hvor kun den ene vil være i stand til at afgive bud alene, vil kunne være lovligt. Afgørende herfor er, om samarbejdet fører til, at andre samarbejder udelukkes. Hvis det er tilfældet, vil samarbejdet begrænse antallet af bud og dermed være ulovligt.
Domstolen tog ikke konkret stilling til spørgsmålet, idet domstolen under den videre behandling af sagen kom frem til, at begge virksomheder havde kunnet byde, eftersom der var mulighed for at byde på delkontrakter.
2.4 Vurdering af konsortier mellem konkurrenter
I det følgende gennemgås, hvornår konsortier som følge af deres natur er egnede til (og derfor konkurrenceretligt har til formål) at begrænse konkurrencen, og hvilke, der vil skulle undergives en vurdering af, om de har konkurrencebegrænsende virkninger for dermed at fastlægge, om de har til følge at begrænse konkurrencen.
2.4.1. Konsortier der kan have til formål at begrænse konkurrencen
Aftaler, som har til formål at begrænse konkurrencen, er kendetegnet ved, at de i deres natur er egnede til at skade konkurrencen. Når man konkurrenceretligt siger, at en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er det således udtryk for aftalens karakter og ikke virksomhedernes subjektive hensigt med aftalen.
For denne type (til formåls eller ”by object”) overtrædelser skal konkurrencemyndigheden som udgangspunkt ikke kortlægge de skadelige virkninger for forbrugerne. Dog vil konkurrencemyndigheden normalt vurdere eventuelle skadevirkninger af aftalen, herunder om der foreligger et såkaldt ”effektivitetsforsvar” (jf. kapitel 3), inden der eventuelt indledes en sag. Hvis det umiddelbart vurderes, at et konsortiesamarbejde medfører fordele for forbrugerne, vil der typisk ikke blive indledt en sag, selvom der måtte være tale om en aftale i ”til formålskategorien”.
I henhold til praksis er der en række konkurrencebegrænsninger, der generelt anses for at have til formål (i deres natur) at begrænse konkurrencen. Det gælder blandt andet for prisaftaler, tilbudskoordinering samt markeds og kundedelingsaftaler, men det afhænger også af aftalernes indhold i øvrigt.
As udgangspunkt vil en konsortieaftale, der reelt kun omfatter fælles afsætning/salg – med fælles bud og fælles prisfastsættelse – typisk have et konkurrencebegrænsende formål. Dette vil derimod ikke nødvendigvis være tilfældet, hvis tyngdepunktet i aftalen er et andet, fx fælles produktion. I disse tilfælde skal der anlægges en til følgevurdering, jf. også afsnit 2.4.2.
Vurderingen af, om en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, foretages som nævnt på objektivt grundlag. Det har som udgangspunkt ikke betydning, hvilken subjektive hensigt virksomhederne har haft med aftalen. Selvom virksomhedernes subjektive hensigt med aftalen ikke har været at begrænse konkurrencen, kan aftalen således godt vurderes som en til formålsovertrædelse (fordi aftalen i sin karakter er egnet til at begrænse konkurrencen). Konkret vil den subjektive hensigt dog kunne indgå som en del af beviset for, om parterne med aftalen har haft til formål at begrænse konkurrencen.
I boks 2.14 angives en række eksempler på konsortieaftaler, der er blevet anset som til formålsovertrædelser ud fra en betragtning om, at de udgjorde markedsdelingsaftaler eller aftaler om fælles prisfastsættelse.
Boks 2.14 - Eksempler på konsortier, der er anset at have til formål at begrænse konkurrencen
Däckia/Euromaster-sagen
Denne svenske sag handlede som nævnt om et udbud af en rammeaftale vedrørende levering af dæk til blandt andet politiet. Den svenske Tingsrätt vurderede, at der var tale om et rent salgssamarbejde mellem konkurrenter, som indebar fælles prissætning. Domstolen fandt på den baggrund, at samarbejdet havde været egnet til at have negative konkurrencepåvirkninger, og at det derfor havde til formål at begrænse konkurrencen.
Ski Taxi/Follo Taxi-sagen
Denne sag vedrører som tidligere omtalt fælles tilbudsgivning for så vidt angår patientkørsel. Norges Høyesterett stadfæstede den norske konkurrencemyndigheds afgørelse om, at samarbejdet mellem de to taxiselskaber om fælles tilbudsgivning havde til formål at overtræde den norske konkurrencelovs § 10, der har samme indhold som EFTAaftalens artikel 53 og TEUF artikel 101 (og den danske konkurrencelovs § 6). Det skyldes, at samarbejdet eliminerede konkurrencen mellem de to virksomheder, der kunne have indgivet separate tilbud, og at der var tale om et prissamarbejde. Den norske højesteret pointerede, at det ikke var afgørende, at de to taxiselskaber var mindre aktører, blandt andet fordi de måtte være klar over, at der næppe fandtes mange andre konkurrenter i det pågældende område.
Skolebusser
Denne franske sag vedrører et konsortium stiftet af en række transportselskaber med henblik på indgivelse af fælles bud på skolebuskørsel. Selskaberne kunne have budt hver især. Den franske konkurrencemyndighed vurderede, at der reelt var tale om en markedsdelingsaftale, der havde til formål at begrænse konkurrencen. Det blev understreget, at det objektive formål med aftalen var at dele markedet og at fastholde prisniveauet, og at samarbejdet ikke var nødvendigt for, at selskaberne kunne byde på opgaven. Som følge heraf begrænsede aftalen antallet af mulige bud.
Sporskifter til jernbaner
Denne sag vedrører fælles tilbudsgivning igennem 14 år af fire leverandører af sporskifter til jernbaner på det spanske marked. Den spanske konkurrencemyndighed fandt, at hver enkelt af de fire virksomheder kunne have budt enkeltvis, og at der ikke var nogen objektiv begrundelse for, at virksomhederne havde budt sammen i et konsortium. Den fælles tilbudsgivning blev anset for at have til formål at begrænse konkurrencen.
Renovering af skoler og børnehaver i Vilnius
Denne litauiske sag vedrører som nævnt to byggevirksomheders fælles bud på udbud af opgaver med at renovere skoler og børnehaver. Den litauiske konkurrencemyndighed vurderede, at samarbejdet ikke var objektivt nødvendigt, og at der var tale om en til formålsovertrædelse.
2.4.2. Konsortier der kan have til følge at begrænse konkurrencen
Hvis en aftale ikke har til formål at begrænse konkurrencen, vil den kun være i strid med konkurrencereglerne, hvis den har til følge at begrænse konkurrencen.
Det er uden betydning for vurderingen af, om et konsortiesamarbejde har til formål eller følge at begrænse konkurrencen, om der har været fuld åbenhed og offentlighed om samarbejdet. Det er dog muligt, at dette kan have betydning for udmåling af en eventuel straf for deltagelse i et ulovligt samarbejde.
En aftale anses for at have til følge at begrænse konkurrencen, når den har – eller sandsynligvis har – en mærkbar negativ virkning på mindst et af konkurrenceparametrene på markedet, dvs. fx pris, produktion eller kvalitet. Ligesom det er tilfældet med vurdering af, om en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, vil det også bero på en konkret vurdering, om en aftale har til følge at begrænse konkurrencen.
Et eksempel på, hvornår et samarbejde vil skulle undergives en til følgevurdering, kan være hvis der er tale om et produktionssamarbejde, og det er den fælles produktion – og ikke fx den fælles afsætning – der er tyngdepunktet for samarbejdet. Selvom en sådan aftale fx også omfatter fælles distribution af de produkter, som fremstilles i fællesskab, eller indeholder en bestemmelse om fælles fastsættelse af salgspriserne for disse produkter, vil et sådant samarbejde normalt skulle vurderes i forhold til aftalens virkninger. Det forudsætter dog, at denne konkurrencebegrænsning er nødvendig for den fælles produktion, dvs. at parterne ellers slet ikke ville have incitament til at indgå produktionsaftalen.
Hvad der udgør tyngdepunktet i et samarbejde vil være en konkret vurdering. Elementer i en sådan vurdering vil blandt andet være, om der i samarbejdet sker en sammenblanding af konsortieparternes aktiver. Hvis der er tale om, at samarbejdet indebærer en integration af aktiver, fx et nyt produktionsanlæg, vil der fx typisk være tale om fælles produktion. Hvis samarbejdet nærmere udgør en måde, hvorpå parternes produkter eller tjenester kan blive solgt i fællesskab for dermed at fjerne konkurrencen imellem dem, vil dette typisk blive anset for fælles salg.
Når der er tale om tjenesteydelser, vil vurderingen formentlig være en lidt anden, idet der ofte ikke er nogen aktiver, der kan sammenblandes. Princippet er imidlertid det samme; jo større grad af integration, der er, jo mere sandsynligt er det, at samarbejdet ikke vil blive anset for at udgøre en til formålsovertrædelse men i stedet vil skulle undergives en til følgevurdering.
Som tidligere nævnt er det selve indholdet af et samarbejde og ikke formen for eller benævnelsen af det, der er afgørende for, hvordan det vurderes. Det er derfor ikke muligt at komme uden om en til formålsvurdering ved fx blot at benævne en aftale, der ikke opfylder ovennævnte, en produktions- eller underleveranceaftale.
Konkurrencelovens § 7 indeholder en bagatelgrænse. I henhold til denne bestemmelse vil konsortiesamarbejder mellem virksomheder, der er aktuelle eller potentielle konkurrenter, where aftaledeltagerne tilsammen har en markedsandel på under 10 pct., ikke være omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, medmindre samarbejdet har til formål at begrænse konkurrencen. I sådanne tilfælde vil et konsortium således være lovligt, selvom det har til følge at begrænse konkurrencen.
Fastlæggelse af markedsandel skal ske på baggrund af den almindelige regel herom i konkurrencelovens § 5 a samt Kommissionens meddelelse om afgrænsningen af det relevante marked. Det afhænger derfor af en konkret vurdering, om det vil være det konkrete bud, der danner udgangspunkt for markedsafgrænsningen, eller om markedet vil skulle afgrænses bredere end det. Afhængig af de konkrete markedsforhold og hyppigheden af transaktioner på et givet marked kan et tilbageblik over en vis periode således i visse tilfælde eventuelt give et mere retvisende billede af en virksomheds stilling på det relevante marked.
De afgørelser, der er nævnt ovenfor, udgør sager, where et konsortiesamarbejde er vurderet at have til formål at begrænse konkurrencen. Praksis vedrørende samarbejder, der alene har haft til følge at begrænse konkurrencen, er sparsom, hvilket kan ses som udtryk for, at konkurrencemyndigheder som udgangspunkt prioriterer at behandle de sager, der udgør de mest alvorlige overtrædelser af konkurrencereglerne. Uden for konsortiesammenhængen er et eksempel på en sag, der af appelinstansen blev anset for at skulle undergives en til følgevurdering, den svenske Aleris Diagnostik m.fl.dom om indgåelse af underleveranceaftaler i forbindelse med afgivelse af tilbud på en udbudt opgave, jf. boks 2.15.
Boks 2.15 - Eksempel på samarbejde der skulle undergives en til følgevurdering
Aleris Diagnostik m.fl.
Denne svenske sag handler om et samarbejde mellem fem virksomheder inden for sygehussektoren i forbindelse med udbud af en rammeaftale vedrørende levering af fysiologiske ydelser. I henhold til udbudsmaterialet ville opgaven blive tildelt de to virksomheder, der bød med laveste pris. Udbuddet angav ikke nogen volumen for antal ydelser, der ville blive tale om, men tilbudsgiver skulle i sit tilbud angive, hvilken volumen denne bød ind med.
Virksomhederne havde indbyrdes aftalt, hvem der skulle byde på hvad og med hvilken volumen, ligesom de havde aftalt, at de virksomheder, der ikke blev tildelt opgaver, kunne fungere som underleverandører til de, der fik opgaven. Ved afgivelse af tilbud lagde virksomhederne deres kapacitet sammen.
Patent og marknadsöverdomstolen vurderede, at selvom der var tale om aftaler mellem konkurrenter om deling af volumen, havde aftalerne – under hensyntagen til aftalernes bestemmelser, deres formål og den økonomiske og retlige sammenhæng – ikke til formål at begrænse konkurrencen. Denne vurdering baserede sig på de konkrete omstændigheder ved de pågældende udbud, herunder navnlig, at udbuddet ikke angav nogen konkret volumen for de, der vandt opgaven. For det andet lagde domstolen vægt på, at sygehuset reelt var den eneste aftager af ydelserne.
Domstolen vurderede herefter, om aftalerne havde til følge at begrænse konkurrencen og kom frem til, at aftalerne ikke havde påvirket konkurrencen negativt.