Vejledning om konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven

Kapitel 1 - Indledning

Udbud af private og offentlige opgaver sker med henblik på at skabe konkurrence om opgaverne. I nogle tilfælde går virksomheder sammen om at byde på en opgave. Ofte kaldes sådanne samarbejder konsortier. I Danmark er det ret udbredt at indgå i den type samarbejde, og det kan være af stor værdi for både de offentlige og de private ordregivere. Det kræver imidlertid, at sådanne samarbejder ikke i realiteten begrænser konkurrencen, men i stedet medvirker til at skabe værdi for kunderne.

Det er derfor vigtigt at være opmærksom på konkurrencereglerne, når man overvejer at indgå i et konsortium. Konkurrencereglerne forbyder, at virksomheder indgår konkurrencebegrænsende aftaler. Dette forbud har været i den danske konkurrencelov siden 1998, og har været gældende efter det tilsvarende forbud i EU’s konkurrenceregler, siden Danmark i 1972 blev medlem af De Europæiske Fællesskaber.

Samtidig er konkurrencereglerne imidlertid indrettet således, at konsortier, der er til gavn for forbrugerne, typisk er lovlige, hvis visse andre betingelser i øvrigt er opfyldt – også selvom konsortiet umiddelbart er konkurrencebegrænsende.

Der har de seneste år været øget fokus på konkurrencereglerne i forhold til konsortier. Formålet med denne vejledning er at skabe mere klarhed for virksomheder, der overvejer at indgå i konsortier.

Helt overordnet gælder således, at et konsortium typisk vil være lovligt, hvis konsortiedeltagerne ikke er konkurrenter i forhold til den opgave, konsortiet skal udføre. Det samme er tilfældet, hvis virksomhederne løser opgaven mærkbart bedre og/eller billigere for ordregiveren, og virksomhederne i øvrigt ikke udveksler mere information, end hvad der er nødvendigt for at løse opgaven. Mange konsortier vil derfor være gavnlige for konkurrencen.

Derimod vil konsortier, where deltagerne hver især kan byde på opgaven og dermed er konkurrenter om opgaven, og hvor samarbejdet ikke er til gavn for ordregiveren, normalt ikke være lovlige. Ligeledes kan det være problematisk, hvis der deltager flere virksomheder i konsortiet end nødvendigt for at løse den konkrete opgave. Konsortier, der svækker konkurrencen om opgaven og eventuelt medfører højere priser, har samme virkninger som et egentligt kartel. Denne form for samarbejde er skadeligt for forbrugerne og for det store flertal af virksomheder, som efterlever konkurrencereglerne.

Det er virksomhedernes eget ansvar at overholde konkurrencereglerne. Det er derfor virksomhederne selv, der skal vurdere, om et samarbejde er lovligt. Virksomhederne ved i mange tilfælde godt, om et samarbejde er til gavn for forbrugerne, og om de øvrige betingelser er opfyldt. Men hvis man er i tvivl om et konsortium er lovligt, bør man søge juridisk rådgivning fx hos en advokat, inden man indleder samarbejdet.

Desuden kan virksomheder søge uformel vejledning i Konkurrence og Forbrugerstyrelsen om et påtætænkt samarbejde. Processen for at indhente uformel vejledning og hvilke oplysninger man skal indgive, er nærmere beskrevet i Konkurrence og Forbrugerstyrelsens vejledning om processer i konkurrencesager, som ligger på styrelsens hjemmeside.

1.1 Konsortier og konkurrencereglerne

Konkurrence om en opgave medfører lavere priser og/eller bedre kvalitet i opgaveløsningen. Når to virksomheder, der hver især er i stand til at byde på en opgave, indgår en aftale om at afgive et fælles bud på opgaven, vil der være risiko for, at der bliver afgivet færre bud, end hvis tilbudsgiverne ikke havde indgået aftalen. Dette medfører, at den konkurrence og usikkerhed om konkurrenters ageren, der ellers ville have været mellem de to tilbudsgivere, sættes ud af kraft, og at den normale priskonkurrence på markedet fordrejes. Dette vil kunne medføre højere bud.

Mange samarbejder og konsortier vil være lovlige i forhold til konkurrencereglerne. Det kan enten være fordi deltagerne ikke er konkurrenter i forhold til opgaven, eller fordi fordelene for blandt andet kunderne ved at gå sammen overstiger de konkurrencemæssige ulemper. Så længe deltagerne ikke er konkurrenter om den konkrete opgave, vil selve det, at de danner et konsortium, normalt ikke i sig selv være problematisk i forhold til konkurrencereglerne.

Hvis der derimod er tale om, at deltagerne er aktuelle eller potentielle konkurrenter, vil det skulle vurderes, hvorvidt konsortiet begrænser konkurrencen (dvs. om samarbejdet har til formål eller til følge at begrænser konkurrencen). Hvis dette er tilfældet, og konsortiet ikke er omfattet af bagatelreglerne (som kun gælder såkaldte til følgeovertrædelser) eller af en gruppefritagelse, vil konsortiet alene være lovligt, hvis det medfører effektivitetsfordele. Gevinsterne skal endvidere komme forbrugerne til gode, og samarbejdet og de konkurrencebegrænsende elementer i samarbejdet må ikke gå videre end det, der er nødvendigt for at løse opgaven. Desuden må samarbejdet ikke udelukke konkurrencen om opgaven.

Konsortier, der fører til færre, dyrere eller dårligere tilbud, er skadelige for ordregiverne. Sådanne konsortier er ulovlige. Overtrædelse af konkurrencereglerne straffes med bøde, og der kan udstedes bøder til såvel virksomheder som fysiske personer, fx en direktør. I særligt grove kartelsager kan der tillige idømmes fængselsstraf. Der findes endnu ikke nogen danske domme, hvor deltagere i et ulovligt konsortium er blevet pålagt straf.

Set ud fra et konkurrenceretligt synspunkt er selve formen for og benævnelsen af samarbejdet ikke afgørende. Der gælder således ikke særlige regler for konsortier. Det er samarbejdets indhold og ikke dets betegnelse, der er afgørende for den konkurrenceretlige vurdering. De principper, der kommer til udtryk i denne vejledning, vil derfor også kunne gælde andre former for samarbejde mellem virksomheder i forbindelse med udbud, fx underleveranceforhold. Samarbejder som fx underleveranceaftaler kan antage mange forskellige former, og det er ikke hensigten med denne vejledning at gennemgå alle disse.

Ved fortolkningen af de danske konkurrenceregler er EU-praksis vejledende, og i sager med samhandelspåvirkning anvendes EU-konkurrencereglerne direkte. Konkurrence og Forbrugerstyrelsen og Konkurrencerådet tilstræber at have samme praksis som de lande, der ligeledes følger praksis fra Kommissionen og EU-Domstolen. Vejledning har derfor været drøftet med konkurrencemyndigheder i andre lande, ligesom vejledningen inddrager en række EU-afgørelser og afgørelser fra andre lande, hvor vurderingen baserer sig på EU-praksis.

I Danmark har der i de senere år været et par konkurrencesager om konsortier. Der er tale om sager, hvor konkurrencemyndighederne har vurderet, at der er tale om en klar overtrædelse af reglerne og typisk om virksomheder med store fælles markedsandele. Konkurrencemyndigheder prioriterer at tage de sager op, der er mest konkurrenceskadelige. Denne prioritering giver sig endvidere udtryk i, at de konsortier, der er grebet ind over for, alle er af den kategori, der er blevet anset for at have til formål at begrænse konkurrencen. Det gælder generelt i de sager, der er blevet taget op, at Konkurrence og Forbrugerstyrelsen har vurderet, at der ikke er et relevant effektivitetsforsvar for samarbejdet.

1.2 Vejledningens indhold

Vejledningen gennemgår, hvordan Konkurrencerådet og Konkurrence og Forbrugerstyrelsen vurderer konsortier efter konkurrencereglerne.

For at undgå at overtræde konkurrenceloven skal en virksomhed, der overvejer at byde på en opgave sammen med en eller flere andre virksomheder, foretage en række overvejelser.

Virksomheden skal først og fremmest afklare, om den kan klare opgaven selv. Det afhænger blandt andet af den måde, udbuddet er tilrettelagt på. Hvis virksomheden kan løfte opgaven selv, men alligevel vælger at indgå i et konsortium, der skal løse opgaven, kan der være tale om et samarbejde, der begrænser konkurrencen (dvs. har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen). Vejledningens kapitel 2 redegør nærmere for disse vurderinger.

Hvis der er tale om en opgave, som virksomheden kan løse selv, og samarbejdet har til formål eller følge at begrænse konkurrencen og ikke er omfattet af konkurrencelovens bagatelregler (der kun gælder for såkaldte ”til følgeovertrædelser”) eller af en gruppefritagelse, skal virksomheden dernæst afklare, om der er effektivitetsfordele ved konsortiet, der kan opveje begrænsningen af konkurrencen, samt hvorvidt gevinsterne herved kommer forbrugerne til gode. Vejledningens kapitel 3 uddyber kriterierne herfor.

Det er endvidere vigtigt at være opmærksom på, at de informationer, som bliver udvekslet mellem virksomheder, der deltager i et konsortium, eller mellem virksomheder, som drøfter muligheden herfor, ofte vil udgøre oplysninger om centrale konkurrenceparametre. Udveksling af sådanne oplysninger kan i sig selv begrænse konkurrencen, og virksomhederne skal derfor være meget varsomme hermed. Dette er nærmere behandlet i vejledningens kapitel 4.

1.3 Gode råd til virksomheder, der overvejer at indgå i et konsortium

Med afsæt i denne vejledning følger nedenfor en række gode råd til virksomheder om, hvilke konkurrenceretlige overvejelser de skal gøre sig, når de overvejer at indgå i et konsortium:

Nr.	Råd
1.	Undersøg om udbuddet giver mulighed for at afgive bud på delopgaver. Hvis udbuddet giver mulighed for at byde på dele af opgaven, er det de enkelte delopgaver, der er udgangspunktet, når der tages stilling til, om virksomheden kan udføre opgaven alene.
2.	Lav en realistisk vurdering af, om din virksomhed allerede har kapaciteten, eller om det vil kunne udgøre en holdbar økonomisk strategi at udvide kapaciteten til det, der er nødvendigt for at kunne byde alene. Det afgørende er her, om din virksomhed har evnerne til at udføre opgaven – ikke om din virksomhed ikke ønsker at udføre opgaven alene.
3.	Det kan være en fordel at kunne dokumentere kapacitetsberegningerne. I en eventuel konkurrencesag kan det hjælpe, hvis du kan dokumentere, hvorfor du eventuelt mener, at din virksomhed ikke har – eller kan få – tilstrækkelig ledig kapacitet til den opgave, udbuddet vedrører, og hvilke overvejelser der ligger bag.
4.	Fastlæg om din egen virksomheds kapacitet er tilstrækkelig, inden du taler med andre virksomheder om etablering af et konsortiesamarbejde til at byde på en opgave. Hvis det viser sig, at din virksomhed kan klare opgaven alene, vil du skulle være særligt opmærksom på, om de oplysninger, du udveksler om opgaven med andre virksomheder, vil kunne udgøre ulovlig informationsudveksling.
5.	Gå ikke flere virksomheder sammen end nødvendigt for at udføre opgaven. Det sikreste er ikke at gå flere sammen end nødvendigt.
6.	Undlad at udveksle konkurrencefølsomme oplysninger med andre virksomheder, inden det er afklaret, om I er konkurrenter i forhold til opgaven. Konkurrencefølsomme oplysninger vil typisk vedrøre priser, produktion, kunder, markeder, salg og omkostninger.
7.	Undlad at udveksle mere information end nødvendigt for den konkrete opgave, som konsortiet er etableret for at udføre. Selvom samarbejdet er lovligt, er det vigtigt at huske, at I kan være konkurrenter i forhold til andre opgaver. Udveksling af konkurrencefølsomme oplysninger ud over, hvad der er nødvendigt, vil derfor kunne være ulovligt.
8.	Hvis I er aktuelle eller potentielle konkurrenter, men et samarbejde medfører effektivitetsgevinster, er det en fordel at kunne dokumentere disse. Der kan fx være tale om kvantitative gevinster fx i form af omkostningsbesparelser eller stordriftsfordele. Der kan også være tale om kvalitative gevinster fx i form af et nyt eller forbedret produkt/ydelse.
9.	Husk, at eventuelle effektivitetsgevinster (kvantitative og/eller kvalitative) skal komme ordregiver til gode og derigennem mindst opveje konkurrencebegrænsningen. I en eventuel konkurrencesag vil det være en fordel at kunne dokumentere, at konsortiet fører til fx lavere priser, bedre produktkvalitet eller større udvalg af de produkter eller tjenesteydelser, udbuddet vedrører, og at de har et omfang, der mindst opvejer konkurrencebegrænsningen.
10.	Udvid ikke et konsortiesamarbejde til at omfatte mere end den opgave, I er gået sammen om at udføre. Selvom I ikke er konkurrenter i forhold til én opgave, vil I kunne være konkurrenter til andre opgaver.
11.	Hvis du er i tvivl, søg juridisk bistand.

De overvejelser, en virksomhed skal foretage sig for at vurdere, om dannelse af et konsortium med henblik på at afgive et fælles bud, er lovligt i henhold til konkurrencereglerne, er overordnet angivet i nedenstående figur. Det er tale om en stiliseret beskrivelse, som alene vedrører selve dannelsen af et konsortium og således ikke andre mulige konkurrencebegrænsninger som følge af samarbejdet, fx ulovlig informationsudveksling, jf. kapitel 4. For nærmere uddybning af, hvordan et konsortium skal vurderes, henvises til kapitel 2 og 3.