Vejledning til bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel

Kapitel 6 – Kend din kunde-princippet

Kapitel 6 er en udmøntning af MiFID-direktivets »kend din kunde-princip« og bygger na et informations- og rådgivningsregime. Regimet indebærer, at der i forbindelse med kunders investeringer kan gives generel vejledning uden personlig rådgivning, kan foretages ekspeditioner na baggrund af en hensigtsmæssighedstest, men uden personlig rådgivning, og foretages ekspeditioner na baggrund af personlig rådgivning, som kræver en egnethedstest. Hertil kommer, at der kan indgås aftaler om udelukkende ordreudførelse (execution only) for ikke-komplekse finansielle instrumenter.

MiFID indfører en ny definition af investeringsrådgivning. Investeringsrådgivning defineres fremover som en anbefaling rettet til kunden personligt om transaktioner i specifikke finansielle instrumenter, jf. bemærkningerne til § 2, stk. 4 og 5.

Ved etableringen af et kundeforhold eller i forhold til et eksisterende kundeforhold efter 1. november 2007 skal værdipapirhandleren inden den første ordreafgivelse, hvor relevant, give kunden en række detaljerede oplysninger om vilkår, finansielle instrumenter, værdipapirhandleren samt priser, som gør kunden i stand til na et informeret grundlag at træffe beslutning om investering i finansielle instrumenter.

Samspillet mellem §§ 16, 17 og 19

Det investorbeskyttelsesregime, som MiFID opstiller, sikrer, at en værdipapirhandler ikke kan give en personlig anbefaling, uden at foretage en egnethedstest, jf. § 16.

Hvis en kunde får foretaget ekspedition af ordrer uden at få personlige anbefalinger, skal værdipapirhandleren foretage en hensigtsmæssighedstest jf. § 17, det vil sige en vurdering af kundens kendskab og erfaring vedrørende det produkt eller den tjenesteydelse, som transaktionen drejer sig om. Dette handelsområde/ -handelskompetence kan være fastlagt na forhånd af værdipapirhandleren na baggrund af de oplysninger, denne besidder om kunden for eksempelvis handels- og depotoplysninger.

Endelig kan en ekspedition af et ikke-komplekst produkt gennemføres uden personlig rådgivning eller uden foretagelse af en hensigtsmæssighedstest som udelukkende ordreudførelse (execution only), jf. § 19.

Hvis en kunde, ønsker rådgivning om, hvilke transaktioner i specifikke finansielle instrumenter denne bør initiere for at opnå en aftalt sammensætning af sin portefølje, skal værdipapirhandleren foretage en egnethedstest.

Hvis kunden derimod alene anmoder værdipapirhandleren om at ekspedere en specifik ordre i et finansiel instrument, men kunden ikke efterspørger værdipapirhandlerens stillingtagen til transaktionen, skal værdipapirhandleren have information om kundens kendskab og erfaring na det relevante investeringsområde (hensigtsmæssighedstest). Hvis der er tale om transaktioner i ikke-komplekse finansielle instrumenter, kan transaktionen i stedet udføres som execution only, når initiativet til handlen er taget af kunden.

Omfanget af informationer, der skal indhentes, kan ligeledes afhænge af kunden og kompleksitetsgraden af det produkt eller tjenesteydelse, som denne efterspørger.

§ 16. Egnethedstest

Det er alene i forbindelse med investeringsrådgivning og porteføljepleje, at værdipapirhandleren skal foretage en egnethedstest. Definitionen af investeringsrådgivning er mere snæver i forhold til rådgivningsbegrebet i god skik-bekendtgørelsen, jf. bemærkningerne til § 2, stk. 4 og 5, idet anbefalingerne skal være rettet mod kunden personligt og vedrøre transaktioner i bestemte finansielle instrumenter. Begrebet fastlægger anvendelsesområdet for egnethedstesten.

Stk. 1 fastslår forpligtelsen for værdipapirhandleren til at indhente de nødvendige informationer om kunden forud for eller senest samtidig med, at der ydes investeringsrådgivning eller porteføljepleje, således at rådgivningen eller udøvelsen af porteføljepleje kan tage udgangspunkt i kundens individuelle behov.

Værdipapirhandleren skal indhente de oplysninger om kunden, som er nødvendige og relevante for, at værdipapirhandleren kan forstå og vurdere kundens kendskab til og erfaring na det relevante investeringsområde, kundens finansielle situation og investeringsformål. Na baggrund af oplysningerne fastlægger værdipapirhandleren kundens investeringsstrategi/profil. Det fastlagte skal danne grundlag for det videre arbejde med investeringsrådgivning eller porteføljepleje.

Omfanget af oplysninger, som skal indhentes, afhænger af det konkrete produkt eller tjenesteydelse. Såfremt kunden alene efterspørger investeringsrådgivning i relation til investeringer i ikke komplekse produkter, produkter med lav risiko, eller kunden investerer et relativt mindre beløb, vil omfanget af oplysninger, som indhentes, være mindre i forhold til investering af store beløb i meget komplekse finansielle instrumenter. Desuden afhænger omfanget af de oplysninger, som skal indhentes af, om kunden er professionel eller en detailkunde.

Hvis en kunde alene ønsker investeringsrådgivning eller porteføljepleje vedrørende en specifik del af kundens formue eller portefølje, skal værdipapirhandleren alene foretage en egnethedsvurdering i relation til den specifikke del af formuen/porteføljen, som kunden ønsker rådgivning eller porteføljepleje om.

Det kan fx være en kunde, som alene ønsker at modtage investeringsrådgivning eller porteføljepleje vedrørende sin pensionsformue eller en anden afgrænset del af sin formue hos en given værdipapirhandler. Investering af kundens øvrige midler foretager kunden derimod via en anden eller flere andre værdipapirhandlere uden at denne nødvendigvis ønsker investeringsrådgivning eller porteføljepleje for denne del af formuen. Ligeledes kan der være tale om en kunde, som fx har solgt sin virksomhed og som har afsat et bestemt beløb, som kunden ønsker at foretage investeringer for og for dette bestemte beløb modtages der investeringsrådgivning eller porteføljepleje.

Ved investeringsrådgivning af en yngre person, som ønsker at oprette en pensionsopsparing med investering i værdipapirer, vil fokus for investeringsrådgivningen være na dennes strategi og risikoprofil, hvorimod behovet for afdækning af kundens finansielle situation vil være mindre relevant.

I forbindelse med investeringsrådgivning af en kunde, som for eksempel ønsker at købe aktier for et mindre beløb, vil de oplysninger, som skal indhentes om kunden, være af et relativt beskedent omfang. Situationer med simple mandater/porteføljepleje udgør andre eksempler na, hvor der skal indhentes oplysninger i relativ beskedent omfang.

Egnethedstesten finder anvendelse, såvel når tjenesteydelsen ydes na kundens initiativ, som når denne ydes na værdipapirhandlerens initiativ. Det nærmere indhold af de oplysninger, som skal indhentes, fremgår af § 18.

Stk. 2 indeholder et krav om, at der skal foretages egnethedsvurdering, når der er givet en personlig anbefaling til kunden. Egnethedsvurdering kræves derimod ikke foretaget, når der gives generel vejledning (produkt-, udsteder- eller markedsinformation, skriftligt eller mundtligt).

Egnethedstesten indebærer, at værdipapirhandleren skal vurdere, om den specifikke transaktion er i overensstemmelse med den investeringsstrategi/profil, som værdipapirhandleren – na baggrund af de indhentede oplysninger om kunden – har fastlagt i henhold til § 16, stk. 1.

Investeringsrådgivning og porteføljepleje foretages na baggrund af de indhentede oplysninger om kunden og egnethedstesten. Investeringsrådgivning skal således tilgodese kundens interesser og give kunden et godt grundlag for at træffe sin beslutning. Rådgivningen skal være relevant, retvisende og fyldestgørende.

En anbefaling, som er personligt rettet til kunden, kan være en anbefaling om køb/salg af specifikke finansielle instrumenter, men det kan også være en anbefaling om at afstå fra en specifik transaktion i et finansielt instrument.

En transaktion kan være uegnet for en kunde eller potentiel kunde na grund af risiciene ved de involverede finansielle instrumenter, transaktionens type, ordrens art eller handelshyppigheden. En række transaktioner, der hver især er egnede, når de betragtes isoleret, kan være uegnede, hvis anbefalingen eller beslutningen om at handle gives eller træffes med en hyppighed, der ikke er i kundens bedste interesse. En transaktion kan også være uegnet, hvis den resulterer i en uhensigtsmæssigt sammensat portefølje.

Omfanget af informationer, der skal indhentes, kan ligeledes afhænge af kunden og kompleksitetsgraden af det produkt eller tjenesteydelse, som denne efterspørger.

Stk. 3 indebærer, at en værdipapirhandler i forbindelse med investeringsrådgivning eller udøvelse af porteføljepleje for en professionel kunde kan lægge til grund, at kunden har den nødvendige erfaring og kendskab i forbindelse med de produkter, transaktioner og tjenesteydelser, hvormed kunden er klassificeret som professionel. Dette gælder for såvel de såkaldte ”fødte” professionelle kunder (omfattet af bilag 1, afsnit a) som de kunder, der er blevet løftet op til at blive behandlet som professionelle.

For så vidt angår de kunder, som er »fødte professionelle«, kan værdipapirhandleren i forbindelse med investeringsrådgivning lægge til grund, at denne type kunder er i stand til finansielt at bære eventuelle tab som følge af investeringen. For så vidt angår kunder, som er løftet op til at blive behandlet som professionelle kunder, skal værdipapirhandleren derimod indhente oplysninger om kundens finansielle situation og kan ikke lægge til grund, at disse typer kunder er i stand til finansielt at bære et eventuelt tab. I forbindelse med porteføljepleje kan værdipapirhandleren heller ikke lægge til grund, at denne type kunder er i stand til at bære et eventuelt finansielt tab.

For fødte professionelle kunder skal værdipapirhandlerens egnethedstest således alene baseres na en vurdering af kundens investeringsformål.

Stk. 4 indeholder et forbud for værdipapirhandleren mod at yde investeringsrådgivning eller porteføljepleje, såfremt værdipapirhandleren ikke får de fornødne, relevante oplysninger i henhold til § 16, stk. 1. I denne situation må værdipapirhandleren oplyse kunden om, at det ikke er muligt at anbefale det relevante produkt, transaktion eller tjenesteydelse. Værdipapirhandleren kan imidlertid anbefale eller udføre et alternativt produkt, transaktion eller tjenesteydelse, såfremt dette er egnet for kunden na baggrund af de oplysninger, som værdipapirhandleren har fået. Det vil sige, at hvis kunden ikke giver tilstrækkelige oplysninger til, at værdipapirhandleren kan anbefale fx en derivatforretning, kan værdipapirhandleren imidlertid have tilstrækkelige oplysninger om kunden til at kunne anbefale en investering i et ikke-komplekst finansielt instrument.

Såfremt værdipapirhandleren ikke har tilstrækkelig information om kunden til at anbefale en specifik transaktion, men kunden ønsker at udføre denne transaktion, vil dette kunne ske under iagttagelse af § 17 og § 19 afhængig af det finansielle instruments kompleksitet, og en eventuel aftale om »udelukkende ordreudførelse«. En kunde kan fx anmode om rådgivning vedrørende investering i derivater, men ønsker ikke at give værdipapirhandleren information om sin finansielle situation og investeringsformål. Værdipapirhandleren må dermed oplyse kunden, at denne ikke kan yde investeringsrådgivning til kunden, da værdipapirhandleren ikke har de fornødne oplysninger til at foretage en egnethedsvurdering. Hvis kunden fortsat ønsker at gennemføre transaktionen, er dette muligt. Dette kan ske, hvis betingelsen i § 17 om hensigtsmæssighedstesten er opfyldt.

Hvis værdipapirhandleren har frarådet et produkt, transaktion eller tjenesteydelse, men i øvrigt har tilstrækkelige oplysninger om kunden, har kunden mulighed for at få ordren udført. Der eksisterer ikke et handelsforbud i denne situation.

§ 17. Hensigtsmæssighedstest

Hensigtsmæssighedstest er et nyt begreb i forhold til god skik-bekendtgørelsen. Testen er en mellemvej mellem egnethedstesten i § 16 na den ene side og execution only i § 19 na den anden side. En værdipapirhandler er kun forpligtet til at vurdere, om en investeringsservice eller et finansielt instrument er egnet for en kunde, hvis værdipapirhandleren yder investeringsrådgivning eller porteføljepleje til den pågældende kunde. I forbindelse med andre former for investeringsservice kræver det i medfør af § 17, at værdipapirhandleren vurderer en investeringsservice eller et produkt er hensigtsmæssigt for detailkunden, medmindre investeringsservicen eller produktet tilbydes med henblik na udelukkende ordreudørelse (Execution only), jf. § 19. § 17 giver adgang til at foretage ekspeditioner med både komplekse som ikke- komplekse produkter forudsat, at kunden har det førnødne kendskab og erfaring. § 17 stiller krav om, at værdipapirhandleren skal indhente oplysninger herom.

Det ligger inden for rammerne i bekendtgørelsen, at en værdipapirhandler anvender § 17 til ekspeditioner, hvor der ikke er tale om investeringsrådgivning eller porteføljepleje, men hvor kunden ønsker en investering i et komplekst produkt. Det er også muligt, at værdipapirhandleren primært anvender § 17 til ekspeditioner uden investeringsrådgivning eller porteføljepleje i forhold til såvel komplekse som ikke-komplekse finansielle instrumenter. Kunden gives således adgang til et givet handelsrum na baggrund af kundens kendskab til og erfaring na det relevante investeringsområde. Værdipapirhandleren kan i denne situation vælge alene at anvende muligheden for execution only i forhold til de kunder, som har adgang til at foretage investeringer over internettet/netbank.

Hensigtsmæssighedstesten i § 17 gælder alene for detailkunder. Det indebærer, at professionelle kunder ikke skal testes for kendskab og erfaring, idet det er en forudsætning for at være professionel kunde. Disse kunder har adgang til at handle komplekse instrumenter na egen hånd uden vurdering fra værdipapirhandlerens side, såfremt der ikke er tale om investeringsrådgivning eller porteføljepleje.

Stk. 1 indebærer, at værdipapirhandleren alene skal indhente oplysninger om kundens kendskab til og erfaring na det relevante investeringsområde. Omfanget af oplysninger, som skal indhentes, afhænger af kompleksitetsgraden og risikoniveauet af de produkter eller tjenesteydelser, som udbydes eller efterspørges samt den konkrete kundes forhold.

Værdipapirhandleren skal na baggrund af oplysningerne foretage en hensigtsmæssighedstest, idet denne skal vurdere, om det påtænkte produkt eller tjenesteydelse falder inden for den afgrænsning, som udgøres af kundens erfaring og kundskab. Værdipapirhandleren skal herunder vurdere, om kunden har den nødvendige erfaring og viden til at forstå de risici, der er forbundet med den specifikke type produkt eller tjenesteydelse, der efterspørges eller tilbydes. Kundens kendskab og erfaring kan bero na, at denne har modtaget relevant information fra værdipapirhandleren om de pågældende produkter.

Hvis værdipapirhandleren vurderer, at fx en derivattype er hensigtsmæssig for kunden, idet denne anses for at have det fornødne kendskab og erfaring til at forstå de risici, der er forbundet med denne produkttype, skal værdipapirhandleren som udgangspunkt ikke vurdere hensigtsmæssigheden næste gang, kunden efterspørger samme produkttype.

En kunde, der er involveret i forretninger med en specifik type produkt eller tjenesteydelse inden 1. november 2007, formodes at have den nødvendige erfaring og viden til at forstå risiciene ved det pågældende produkt eller den pågældende investeringsservice. Når en kunde indgår i forretninger af den type ved hjælp af en værdipapirhandlers tjenesteydelser efter 1. november 2007, kræves det ikke, at værdipapirhandleren foretager en ny vurdering i forbindelse med transaktionen. Værdipapirhandleren overholder sine forpligtelser i henhold til § 17, hvis denne foretager den nødvendige hensigtsmæssighedsvurdering, inden denne begynder at levere tjenesteydelsen.

Hvis en værdipapirhandler ifølge stk. 2 na baggrund af de indhentede oplysninger ikke finder, at produktet eller tjenesteydelsen er hensigtsmæssig for kunden, skal kunden oplyses herom. Hvis kunden alligevel ønsker at gennemføre transaktioner i det pågældende produkt eller ønsker den efterspurgte tjenesteydelse, kan værdipapirhandleren gennemføre kundens ordre. Bestemmelsen indeholder således ikke et handelsforbud.

Oplysningen til kunden om, at værdipapirhandleren ikke anser det påtænkte produkt eller den påtænkte tjenesteydelse for hensigtsmæssig for kunden eller bestemte kunder, kan gives personligt og/eller i standardiseret form, fx kan det fremgå af værdipapirhandlerens forretningsvilkår eller vilkår for handel med værdipapirer. Eksempelvis kan fremgå, at særligt komplicerede produkter ikke er hensigtsmæssige for detailkunder.

Stk. 3 fastslår ligeledes, at der ikke eksisterer et handelsforbud i situationer, hvor kunden ikke giver tilstrækkelige oplysninger om sit kendskab og sine erfaringer, jf. stk. 1. Værdipapirhandleren skal da advare kunden om, at konsekvensen heraf er, at værdipapirhandleren ikke kan afgøre, om produktet eller tjenesteydelsen er hensigtsmæssig for kunden eller bestemte kunder.

Oplysningen til kunden om, at værdipapirhandleren ikke kan vurdere produktets eller tjenesteydelsens hensigtsmæssighed kan gives personligt og/eller i standardiseret form, fx kan det fremgå af værdipapirhandlerens forretningsvilkår eller vilkår for handel med værdipapirer.

§ 18. Oplysninger til brug for egnetheds- og hensigtsmæssighedstest

Stk. 1 indeholder en opremsning af de oplysninger, som skal indhentes om kunden. Omfanget af de oplysninger, som skal indhentes, afhænger som nævnt af kompleksitetsgraden eller risikoniveauet for den tjenesteydelse eller produkt, der er tale om, samt den konkrete kundes forhold. Værdipapirhandleren kan også anvende oplysninger, som denne allerede besidder om kunden i forbindelse med løbende kundeforhold, fx depotoplysninger. I sådanne tilfælde skal værdipapirhandleren sikre sig, at disse oplysninger opbevares i overensstemmelse med de opbevaringskrav, som MiFID fastlægger.

En værdipapirhandler kan lægge oplysninger fra sine kunder til grund, medmindre værdipapirhandleren ved eller burde vide, at disse oplysninger er forældede, unøjagtige eller ufuldstændige. Værdipapirhandleren kan lægge kundens oplysninger til grund i den form, som kunden afgiver dem.

I stk. 1 uddybes de oplysningselementer, som værdipapirhandleren skal indhente for at kunne vurdere kundens kendskab til og erfaring na det relevante investeringsområde, jf. §§ 16 og 17. En af de faktorer, som kan bidrage til, at kunden opnår den fornødne kendskab og erfaring, er, hvis værdipapirhandleren har givet kunden information om produktet eller tjenesteydelsens art og de risici, der er involveret heri.

§ 19. Udelukkende ordreudførelse (»execution only«)

Bestemmelsen vedrører såkaldt execution only og omfatter dermed det handelsrum, hvor der kan foretages transaktioner uden nogen form for egnethedsvurdering eller hensigtsmæssighedstest. Execution only-transaktioner kan foretages uden forudgående investeringsrådgivning eller indhentelse af oplysninger om kundens kendskab, erfaring, finansielle situation eller investeringsformål, såfremt betingelserne i nr. 1-4 er opfyldt.

Bestemmelsen kan anvendes ved internethandel, handel ved personlig fysisk henvendelse til en værdipapirhandler eller ved ordreafgivelser via telefonen.

En værdipapirhandler kan tilrettelægge sin virksomhed sådan, at der kun at tilbydes execution only.

I nr. 1 angives de produkter, som er omfattet af bestemmelsens handelsrum. Der er tale om aktier, obligationer, pengemarkedsinstrumenter og investeringsforeningsbeviser. Disse produkter anses for at være ”ikke-komplekse”/simple. Pengemarkedsinstrumenter omfatter fx indskudsbeviser, skatkammerbeviser og repoér.

Desuden kan andre ikke-komplekse finansielle instrumenter være omfattet af handelsrummet, såfremt de opfylder de kriterier, som er angivet i artikel 38 i Kommissionens direktiv 2006/73/EF, jf. § 19, nr. 1, e):

a) produktet ikke falder ind under artikel 4, stk. 1, nr. 18), litra c), eller punkt 4-10 i afsnit C i bilag I til direktiv 2004/39/EF

b) der ofte er mulighed for at afhænde, indløse eller na anden måde realisere instrumentet til en kurs, der er offentligt tilgængelig for markedsdeltagerne, og som er enten markedskursen eller kurser, der gøres tilgængelige, eller godkendt ved hjælp af værdiansættelsessystemer, der er uafhængige af udstederen

c) det ikke indebærer en faktisk eller potentiel forpligtelse for kunden, som overstiger udgiften ved at erhverve instrumentet

d) passende oplysninger om dets karakteristika er offentligt tilgængelige og kan forventes uden besvær at blive forstået af den gennemsnitlige detailkunde, således at den pågældende kan foretage en informeret vurdering af, hvorvidt han skal gå ind i en transaktion vedrørende det instrument.

Eksempler na komplekse produkter er strukturerede obligationer, andele i hedgeforeninger, differencekontrakter (CFDere), »convertible bonds«, dvs. obligationer, der kan veksles til fx aktier. Eksempler na andre komplekse instrumenter er optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (forward rate agreements) og andre derivatkontrakter. Disse instrumenter kan derfor ikke handles som execution only.

Nr. 2 kræver, at tjenesteydelsen skal ydes na kundens initiativ. En tjenesteydelse kan betragtes som leveret na kundens initiativ, selvom kunden anmoder om den na grundlag af en henvendelse, der søger at fremme eller indeholder et tilbud om finansielle instrumenter af generel karakter, og som er henvendt til offentligheden eller en større gruppe af kunder eller potentielle kunder. En tjenesteydelse kan ikke betragtes som leveret na initiativ af en kunde, hvis kunden anmoder om den som svar na en personlig henvendelse fra værdipapirhandleren eller en som handler na dennes vegne til den pågældende kunde.

Ifølge nr. 3 skal værdipapirhandleren gøre kunden opmærksom na, at værdipapirhandleren ikke har pligt til foretage en vurdering af en potentiel eller faktisk transaktion, og at kunden derfor ikke er omfattet af det højere investorbeskyttelsesniveau i §§ 16-17. Denne oplysning til kunden eller bestemte kunder kan gives personligt og/eller i standardiseret form, fx kan det fremgå af værdipapirhandlerens forretningsvilkår eller vilkår for handel med værdipapirer. Herved kan forholdene vedrørende execution only implicit blive en del af det aftalegrundlag, som skal være na plads mellem kunden og værdipapirhandleren, i basisaftalen, jf. § 6, stk. 2. Der er ikke krav om indgåelse af en aftale om execution only. Imidlertid kan aftale om execution only indgås i tilknytning til en aftale om adgang til internethandel.

Nr. 4 fastslår, at det er en betingelse for at kunne anvende reglen om execution only, at værdipapirhandleren opfylder reglerne om interessekonflikter i lov om finansiel virksomhed samt bekendtgørelsen om organisatoriske krav til og betingelserne for drift af virksomhed som værdipapirhandler. Det vil blandt andet sige, at værdipapirhandleren skal identificere interessekonflikter, have procedurer og foranstaltninger til håndtering af disse samt have en skriftlig politik vedrørende interessekonflikter.