Delegeret forordning om accessorisk aktivitet og råvarederivater i MiFID II

31.3.2017 DA Den Europæiske Unions Tidende L 87/492

---

KOMMISSIONENS DELEGEREDE FORORDNING (EU) 2017/592

af 1. december 2016

om supplerende regler til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/65/EU for så vidt angår reguleringsmæssige tekniske standarder vedrørende kriterierne for, hvornår en aktivitet kan anses for at være accessorisk i forhold til hovederhvervet

(EØS-relevant tekst)

EUROPA-KOMMISSIONEN HAR —

under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde,

under henvisning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/65/EU af 15. maj 2014 om markeder for finansielle instrumenter , særlig artikel 2, stk. 4, og

ud fra følgende betragtninger:

(1) Vurderingen af, hvorvidt personer handler for egen regning med eller yder investeringsservice vedrørende råvarederivater, emissionskvoter og derivater heraf i Unionen som en accessorisk aktivitet i forhold til deres hovederhverv, bør foretages på koncernniveau. I overensstemmelse med artikel 2, nr. 11), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/34/EU forstås ved en koncern en modervirksomhed og alle dens dattervirksomheder, omfattende enheder hjemmehørende i Unionen og i tredjelande, uanset om koncernen har hovedsæde i eller uden for Unionen.

(2) Vurderingen bør foretages i form af to test, der begge baseres på handelsaktiviteterne for personerne i koncernen, og bør beregnes for hver enkelt aktivklasse. Den første test bør afgøre, om personerne i koncernen er store deltagere set i forhold til størrelsen af det finansielle marked i den pågældende aktivklasse og som følge heraf bør være forpligtet til at indhente tilladelse til at udøve virksomhed som investeringsselskab. Med den anden test bør det fastlægges, hvorvidt personerne i koncernen handler for egen regning med eller yder investeringsservice vedrørende råvarederivater, emissionskvoter eller derivater heraf i et så stort omfang i forhold til koncernens hovederhverv, at de pågældende aktiviteter ikke kan anses for at være accessoriske på koncernniveau, og at disse personer derfor bør være forpligtet til at indhente tilladelse til at udøve virksomhed som investeringsselskab.

(3) Med den første test sammenholdes omfanget af en persons handelsaktiviteter med den samlede handelsaktivitet i Unionen i den enkelte aktivklasse med henblik på bestemmelse af den pågældendes markedsandel. Handelsaktiviteternes omfang bør bestemmes ved at trække summen af volumenet af transaktioner som led i likviditets- og/eller risikostyring inden for en koncern, objektivt målbar reduktion af risici direkte knyttet til kommerciel aktivitet eller likviditetsfinansieringsaktivitet eller opfyldelse af forpligtelser til at tilføre en markedsplads likviditet (»begunstigede transaktioner«) fra volumenet af den pågældende persons samlede handelsaktivitet.

(4) Handelsaktiviteternes volumen bør bestemmes på grundlag af den notionelle bruttoværdi af kontrakter på råvarederivater, emissionskvoter og derivater heraf på grundlag af et rullende gennemsnit af de foregående tre regnskabsår. Markedets samlede størrelse bør bestemmes på grundlag af handelsaktiviteter udført i Unionen i tilknytning til hver aktivklasse, for hvilken der anmodes om fritagelse, herunder kontrakter, der handles på og uden for markedspladser i Unionen.

(5) Eftersom der er væsentlige indbyrdes forskelle på råvaremarkederne med hensyn til størrelse, antallet af markedsdeltagere, likviditetsgrad og andre karakteristika, anvendes forskellige tærskler for de forskellige aktivklasser i tilknytning til testen af handelsaktiviteternes omfang.

(6) Den anden test omfatter to metoder til bestemmelse af handelsaktiviteternes omfang med henblik på sammenholdelse heraf med omfanget af koncernens hovedaktivitet. Testen antager to former med det formål bedre at afspejle de bagvedliggende aktiviteter for de personer, der har til hensigt at benytte sig af fritagelsen, og samtidig begrænse regelbyrden til et minimum og sikre en så ukompliceret gennemførelse af testen som muligt. Kapitaltesten fremlægges som et alternativ til handelstesten, således at der tages hensyn til den økonomiske virkelighed for de meget heterogene koncerner, der skal foretage vurderingen af, hvorvidt deres handelsaktiviteter er accessoriske i forhold til deres primære forretningsaktiviteter, herunder koncerner, som set i forhold til deres størrelse foretager betydelige kapitalinvesteringer i etablering af infrastruktur, transportfaciliteter og produktionsanlæg samt investeringer, der ikke let kan afdækkes på de finansielle markeder. Da den anden test i begge sine former tager hensyn til de forskellige bagvedliggende økonomiske realiteter for forskellige koncerner, udgør begge de to test (lige) egnede metoder til at fastlægge, hvorvidt en bestemt koncerns handelsaktiviteter er accessoriske i forhold til dens hovederhverv.

(7) Handelsaktiviteternes omfang som anvendt i første metode under den anden test bruges som proxy for den kommercielle aktivitet, den pågældende person eller koncern udøver som sit hovederhverv. Det burde være let og omkostningseffektivt at anvende denne proxy, da den bygger på data, der allerede har skullet indsamles i forbindelse med den første test, samtidig med der tilvejebringes en meningsfyldt test.

(8) Proxyen er hensigtsmæssig, fordi en rationel, risikoavers enhed, som f.eks. en producent, en forarbejdningsvirksomhed eller en forbruger af råvarer eller emissionskvoter, kan forventes at ville afdække volumenet af de kommercielle aktiviteter, der udgør den pågældendes hovederhverv, med råvarederivater, emissionskvoter eller derivater heraf svarende til dette volumen. Volumenet af alle den pågældendes handelsaktiviteter med råvarederivater, emissionskvoter eller derivater heraf, målt i den notionelle bruttoværdi af det underliggende aktiv, er derfor en passende proxy for omfanget af koncernens hovederhverv. Da koncerner, hvis primære forretningsaktiviteter ikke vedrører råvarer eller emissionskvoter, ikke ville anvende råvare- eller emissionskvotederivater som et risikobegrænsningsredskab, ville deres handel med råvarederivater, emissionskvoter eller derivater heraf ikke kunne betegnes som afdækning.

(9) Anvendelse af råvarederivater som et risikoreducerende redskab kan dog ikke anses for at være en perfekt proxy for alle de kommercielle aktiviteter, den pågældende person eller koncern udøver som sit hovederhverv, eftersom der med denne indikator ikke tages hensyn til andre investeringer i anlægsaktiver uden sammenhæng med derivatmarkeder. For at afhjælpe det mulige misforhold mellem en koncerns handel med råvarederivater og det faktiske omfang af koncernens hovederhverv, især for så vidt angår små koncerner, bør den første metode under den anden test omfatte et bagstopperelement, som sikrer, at der tages hensyn til, at de handelsaktiviteter, der udføres af personerne i koncernen, heller ikke må overstige en vis procentdel af de enkelte tærskelværdier, der er fastlagt i den første test for hver enkelt relevant aktivklasse, som vurderes at være accessorisk. Jo større en procentdel, spekulative aktiviteter udgør af en koncerns samlede handelsaktiviteter, desto lavere er den i den første test fastlagte tærskelværdi.

(10) Bagstopperelementet, i henhold til hvilket en koncern ikke må overskride en vis procentdel af de tærskelværdier, der er fastsat i den første test for hver enkelt relevant aktivklasse, er særlig relevant for meget små koncerner med ubetydelige samlede fodaftryk inden for handelen med det pågældende råvarederivat. På den ene side kan disse koncerner skulle gennemføre en bekostelig analyse af deres handelsaktiviteter med henblik på at fastlægge, om den pågældende handel reducerer risici eller ej, uden at resultatet er konklusivt for så vidt angår handelsaktiviteternes accessoriske karakter. På den anden side er disse koncerner normalt ikke rustet til at deltage i kapitaltesten som alternativ til den handelsbaserede test. For at undgå, at de pågældende koncerner pålægges urimeligt store byrder, bør koncerner, hvis handelsaktiviteter i hver enkelt relevant aktivklasse beløber sig til mindre end en femtedel af den tærskelværdi, der er fastsat ved den første test, anses for at udøve den pågældende handel som en accessorisk aktivitet i forhold til deres hovederhverv. Med den første metode under den anden test vil hovedaktiviteten hos personer, som set i forhold til deres størrelse har foretaget betydelige kapitalinvesteringer i etablering af infrastruktur, transportfaciliteter og produktionsanlæg, imidlertid ikke nødvendigvis blive målt tilstrækkelig nøjagtigt. Der tages med metoden heller ikke hensyn til investeringer, der ikke kan afdækkes på de finansielle markeder. Den anden test må derfor nødvendigvis omfatte en anden metode, hvor der anvendes en kapitalbaseret parameter til måling af, at de pågældende handelsaktiviteter er accessoriske i forhold til koncernens hovederhverv.

(11) Med den anden metode under den anden test benyttes den estimerede kapital, som en ikke-finansiel koncern vil skulle være i besiddelse af til imødegåelse af den markedsrisiko, der knytter sig til dens positioner hidrørende fra handel med råvarederivater, emissionskvoter og derivater heraf, undtagen sådanne hidrørende fra begunstigede transaktioner, som proxy for værdien af accessoriske aktiviteter, der udføres af personerne i en koncern. Den ramme, der er udviklet i Baselkomitéens regi og implementeret i Unionen ved kapitalkravsdirektivet, bruges til at anvende en proportional notionel kapital-vægtning for positioner. Inden for denne ramme bestemmes nettopositionen i et råvarederivat, en emissionskvote eller et derivat heraf ved at modregne (nette) lange og korte positioner i en bestemt type råvarederivatkontrakt, emissionskvote eller derivatkontrakt baseret herpå, f.eks. en future, en option, en terminskontrakt eller warrants. Ved bestemmelse af nettopositionen bør der foretages netting, uanset hvor kontrakten handles, hvem der er modpart i kontrakten, eller hvad kontraktens løbetid er. Bruttopositionen i det/den pågældende råvarederivat, emissionskvotekontrakt eller derivatkontrakt baseret herpå bør derimod beregnes som summen af nettopositionerne for kontrakttyper, der vedrører en bestemt råvare eller emissionskvote eller et derivat heraf. I denne forbindelse bør nettopositoner i en bestemt type råvarederivatkontrakt, emissionskvotekontrakt eller derivatkontrakt baseret herpå ikke nettes.

(12) I overensstemmelse med den anden metode under den anden test sammenholdes en koncerns estimerede kapital derefter med den faktiske værdi af den af koncernen investerede kapital, som skulle afspejle omfanget af dens hovedaktivitet. Den investerede kapital beregnes på grundlag af koncernens samlede aktiver minus dens kortfristede gæld. Ved kortfristet gæld bør forstås gæld, der forfalder til betaling inden for tolv måneder.

(13) Formålet med accessorisk aktivitet-testene er at kontrollere, hvorvidt personer i en koncern, der ikke er meddelt tilladelse i henhold til direktiv 2014/65/EU, bør skulle ansøge om tilladelse på grundlag af det relative eller absolutte omfang af deres aktiviteter med råvarederivater, emissionskvoter og derivater heraf. Med accessorisk aktivitet-testene bestemmes således omfanget af aktiviteter med råvarederivater, emissionskvoter og derivater heraf, som personer i en koncern kan udføre uden at være meddelt tilladelse i henhold til direktiv 2014/65/EU, fordi de pågældende aktiviteter er accessoriske i forhold til koncernens hovederhverv. Omfanget af koncernens accessoriske aktiviteter bør derfor beregnes ved hjælp af kriterier, der holder aktiviteter udført af koncernmedlemmer, som er meddelt tilladelse i henhold til nævnte direktiv, ude, med henblik på at vurdere omfanget af egentlig accessorisk aktivitet, der udføres af koncernmedlemmer uden tilladelse.

(14) For at gøre det muligt for markedsdeltagere at planlægge og drive deres forretning på fornuftig vis og for at tage hensyn til sæsonbestemte adfærdsmønstre bør testberegningerne til bestemmelse af, hvornår en aktivitet anses for at være accessorisk i forhold til hovederhvervet, baseres på en 3-års periode. Enheder bør således foretage vurderingen af, hvorvidt de overskrider en af de to tærskelværdier på årsbasis, ved at beregne et simpelt gennemsnit af tre år på rullende basis med henblik på at kunne indsende deres årlige indberetning til den kompetente myndighed. Denne forpligtelse bør ikke berøre den kompetente myndigheds ret til til enhver tid at anmode om en rapport fra en person om grundlaget for, at den pågældende person anser sin aktivitet som omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra j), nr. i) og ii), i direktiv 2014/65/EU for at være accessorisk i forhold til den pågældendes hovederhverv.

(15) Transaktioner, der objektivt kan måles til at reducere risici direkte knyttet til kommerciel aktivitet eller likviditetsfinansieringsaktivitet og koncerninterne transaktioner, bør tages i betragtning i overensstemmelse med Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 648/2012 . For så vidt angår transaktioner i derivater, der objektivt kan måles til at reducere risici direkte knyttet til den kommercielle aktivitet eller likviditetsfinansieringsaktiviteten, henvises der imidlertid i Kommissionens delegerede forordning (EU) nr. 149/2013 kun til derivater, der ikke handles på regulerede markeder, mens artikel 2, stk. 4, i direktiv 2014/65/EU omfatter derivater, der handles på markedspladser. Der bør med denne forordning derfor også tages hensyn til derivater, der handles på regulerede markeder, i forbindelse med transaktioner, der anses for objektivt at kunne måles til at reducere risici direkte knyttet til en kommerciel aktivitet eller en likviditetsfinansieringsaktivitet.

(16) I nogle tilfælde vil det måske ikke være muligt at afdække en kommerciel risiko ved at anvende en direkte tilknyttet råvarederivatkontrakt, dvs. en kontrakt med helt samme underliggende aktiv og afviklingsdato som den risiko, der dækkes. I sådanne tilfælde vil den pågældende person ved hjælp af et nært forbundet instrument kunne anvende proxy hedging til at dække sin eksponering, f.eks. et instrument med et andet, men med hensyn til økonomisk adfærd nært forbundet underliggende aktiv. Desuden vil personer, der indgår råvarederivatkontrakter for at afdække en risiko i tilknytning til deres eller koncernens overordnede risici, kunne anvende makro- eller porteføljeafdækning. Sådanne makro-, portefølje- eller proxy hedging-råvarederivatkontrakter kan udgøre afdækning for så vidt angår anvendelsen af denne forordning.

(17) Når en person, der anvender accessorisk aktivitet-testen, benytter sig af portefølje- eller macro hedging, vil den pågældende ikke nødvendigvis være i stand til at etablere en én-til-én-forbindelse mellem en bestemt transaktion i et råvarederivat og en specifik risiko direkte knyttet til den kommercielle aktivitet og likviditetsfinansieringsaktiviteterne, for hvilken derivatet tjener som afdækning. De risici, der knytter sig direkte til de kommercielle aktiviteter og likviditetsfinansieringsaktiviteterne, kan være komplekse og afhænge af f.eks. forskellige geografiske markeder og forskellige produkter, tidshorisonter eller enheder. Porteføljen af råvarederivatkontrakter, der indgås for at mindske disse risici, vil kunne være baseret på komplekse risikostyringssystemer. I sådanne tilfælde bør risikostyringssystemerne forhindre, at ikke-afdækningstransaktioner kategoriseres som afdækningstransaktioner, ligesom de bør give et tilstrækkeligt udspecificeret billede af afdækningsporteføljen, således at spekulationselementer identificeres og medregnes i tærsklerne. Positioner bør ikke kunne siges at reducere risici i tilknytning til kommercielle aktiviteter, blot fordi de indgår i en overordnet risikoreducerende portefølje.

(18) En risiko kan udvikle sig med tiden, og det vil — for at sikre tilpasning til risikoens udvikling — kunne være nødvendigt at lade råvare- eller emissionskvotederivater, der oprindelig er gennemført for at reducere en risiko i tilknytning til kommercielle aktiviteter, erstatte ved at anvende supplerende råvare- eller emissionskvotederivatkontrakter. Afdækning af en risiko kan derfor opnås med en kombination af råvare- eller emissionskvotederivatkontrakter, herunder råvarederivatkontrakter, der erstatter og afslutter råvarederivatkontrakter, som ikke længere har tilknytning til den forretningsmæssige risiko. Desuden bør udviklingen i en risiko, der er imødegået med indgåelse af en position i et råvare- eller emissionskvotederivat med henblik på reduktion af den pågældende risiko, ikke efterfølgende give anledning til en ny vurdering af denne position som ikke værende en privilegeret transaktion ab initio.

(19) Denne forordning er baseret på det udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder, som Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndighed (ESMA) har forelagt for Kommissionen.

(20) ESMA har gennemført åbne offentlige høringer om det udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder, som ligger til grund for denne forordning, analyseret de potentielle omkostninger og fordele i forbindelse hermed samt anmodet interessentgruppen for værdipapirer og markeder, der er nedsat i henhold til artikel 37 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1095/2010 , om en udtalelse.

(21) Af konsekvenshensyn og for at sikre velfungerende finansmarkeder er det nødvendigt, at bestemmelserne i denne forordning og de tilsvarende nationale bestemmelser til gennemførelse af direktiv 2014/65/EU anvendes fra den samme dato —

VEDTAGET DENNE FORORDNING: