Sø- og HandelsrettenSø- og Handelsretten tog stilling til, om ordmærket ”Elastosoft” for tekstiltransfers havde fornødent særpræg, og hvilken af parterne der først havde stiftet varemærkeret ved ibrugtagning. Retten fandt, at Jetsport v/Claus Bo Mørk i hvert fald siden 1995 havde markedsført transfers under betegnelsen og dermed havde stiftet retten, mens NS System A/S’ brug først var dokumenteret fra 1999. Jetsport frifandtes derfor for NS Systems påstande om krænkelse, og NS System blev pålagt at ophøre med vildledende markedsføringsudsagn og betale sagsomkostninger.
Sagen stod mellem NS System A/S (advokat Jonas Rubien) og Jetsport v/Claus Bo Mørk (advokat Trine Høgedal Nielsen).
NS System nedlagde følgende påstande:
NS System påstod desuden frifindelse over for Jetsports selvstændige påstand.
Jetsport påstod frifindelse og nedlagde følgende selvstændige påstand:
Begge parter konkurrerer på markedet for tekstiltransfers – overføringsbilleder til tekstiltryk, der påføres tekstiler ved varme og tryk.
NS System fremlagde fakturaer fra december 1999, prislister fra 2009 og frem, samt hjemmesideudskrifter (Wayback Machine) for perioden 2001-2020, der viste kontinuerlig brug af ”ElastoSoft” i markedsføringen. Omsætningsstatistikker viste et stort salg gennem årene.
Jetsport fremlagde en udateret reklamefolder, trykt af Hald Ege Grafisk, hvori ”ELASTOSOFT/TRANSFER” er anvendt. Folderens alder var omstridt. Derudover fremlagde Jetsport prislister fra 2005 og frem, fakturaer fra 2011-2013 samt interne kundelister.
Der blev afgivet vidneforklaring af Niels Rask (NS System), (Jetsport), (Jetsport) og (tidl. indehaver af Hald Ege Grafisk).
Efter Varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 3 stiftes en varemærkeret ved ”almindelig kommerciel ibrugtagning, hvis brugen har et omfang, der er mere end lokalt afgrænset karakter”. Den tidligere § 3, stk. 1, nr. 2 i 1991-loven krævede blot en brug, der var egnet til at bevise rettens eksistens og omfang samt fastslå tidspunktet.
Rettens brug skal have vedvarende karakter, jf. Varemærkelovens § 10 c, stk. 3, der fastslår, at retten fortabes, hvis brugen opgives.
For markedsføringsretlig kendetegnsbeskyttelse gælder Markedsføringslovens § 22, som kræver et vist kommercielt særpræg, men stiller lavere krav til brugens intensitet end varemærkeloven.
Retten afviste synspunktet om, at ordmærket manglede særpræg. Fra dommen:
Retten finder på den baggrund, at ”Elastosoft” ikke har en sådan beskrivende karakter for selve produktet tekstiltransfers, at det er til hinder for stiftelse af varemærkeret hertil, ligesom ordmærket har det fornødne særpræg.
Ordets oprindelse spillede ingen rolle. Claus Bo Mørk forklarede, at navnet var en sammensætning af limtyperne Elastomelt og Softmelt, mens Niels Rask forklarede, at NS System selv fandt på ordet som en neologisme. Retten lagde vægt på, at ordet ikke i sig selv beskriver selve transferproduktet. Den omstændighed, at kunder i udlandet (Finland, Sverige) brugte betegnelsen, var uden betydning, da de netop var kunder hos NS System og anvendte navnet som henvisning til leverandørens produkt.
Spørgsmålet om, hvem der først havde taget mærket i brug, var afgørende. Retten anså det for godtgjort, at Jetsport havde markedsført ”Elastosoft” allerede i 1995.
Baseret på den udaterede folder, vidnet Jens Borveds redegørelse for de anvendte softwareløsninger (folderen måtte være fra før 1995) og Claus Bo Mørks forklaring om distribution til kunder over hele landet, konkluderede retten:
Retten finder det på dette grundlag godtgjort, at Jetsport fra i hvert fald 1995 markedsførte tekstiltransfers under betegnelsen ”Elastosoft” til kunder i hele landet. Jetsport findes herved at have stiftet en varemærkeret til ordmærket ”Elastosoft” for tekstiltransfers.
Retten understregede den lempelige bevisvurdering, når spørgsmålet rejses mange år efter stiftelsen.
Det næste punkt var, om Jetsport efter 1995 havde opretholdt en kontinuerlig brug, så retten ikke var fortalt. Retten fandt intet holdepunkt for, at Jetsport havde opgivet brugen:
Der er ikke efter Claus Bo Mørks forklaring eller i øvrigt holdepunkter i sagen for, at Jetsport efter stiftelsen af ordmærket har opgivet brugen heraf. Det er derfor ikke godtgjort, at Jetsport har fortalt retten til ordmærket.
Også her tillagde retten det betydning, at spørgsmålet var rejst længe efter stiftelsen.
Da Jetsport havde en bestående ordmærkeret, havde Jetspost ikke krænket nogen rettighed tilhørende NS System. NS System blev derfor frifundet.
Jetsports modpåstand om NS Systems markedsføringsudsagn blev taget til følge. Retten udtalte:
Henset til Jetsports bestående ordmærkeret til varemærket ”Elastosoft” for tekstiltransfers er NS Systems markedsføring på sin hjemmeside med udsagnene gengivet i Jetsports selvstændige påstand uberettiget og i strid med markedsføringslovens § 3 og § 20.
Der blev derfor nedlagt forbud mod de tre anførte udsagn.
THI KENDES FOR RET:
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
