Sø- og HandelsrettenSø- og Handelsretten tog stilling til, om registreringen af Nordic Entertainment Group Sweden AB’s (NENT) figurmærke '3 MAX' for telekommunikationstjenester skulle nægtes, fordi det var forveksleligt med eller indebar en utilbørlig udnyttelse af Palmerston Limiteds (PL) ældre velkendte 3-varemærker. Retten frifandt Ankenævnet for Patenter og Varemærker og lod registreringen bestå, idet PL’s figurbaserede 3-mærker havde et snævert beskyttelsesområde, og der hverken var risiko for forveksling eller en tankemæssig sammenhæng mellem mærkerne.
Sagsøger var Palmerston Limited (koncernforbundet med HI3G Denmark ApS, ”3 Danmark”), der er indehaver af EU-figurmærkerne
begge bestående af et grafisk udformet tal ”3” (se nedenfor) og registreret i Nice-klasse 38 for telekommunikation. Mærkerne anvendes i Danmark af 3 Danmark.
Sagsøgte var Ankenævnet for Patenter og Varemærker, der som klageinstans havde stadfæstet Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse om at opretholde registreringen af Nordic Entertainment Group Sweden AB’s (NENT’s) figurmærke VR 2018 00869 ”3 MAX” for tjenesteydelser i klasse 38.
NENT’s mærke består af en dobbeltcirkel, der indrammer ordene ”3” og ”MAX” i neutral typografi.
| Mærke | Gengivelse (beskrivelse) |
|---|---|
| PL’s EUTM 002550796 | Hvidt ”3” med bølget afslutning (åben side) på mørk baggrund |
| PL’s EUTM 002551067 | Hvidt ”3” med bølget afslutning i en mørk firkant med afrundede hjørner |
| NENT’s VR 2018 00869 ”3 MAX” | ”3 MAX” i hvid skrift inden i en dobbelt cirkel på mørk baggrund |
Sagen var anlagt den 6. juli 2021 af Palmerston Limited som domstolsprøvelse af Ankenævnets kendelse af 6. maj 2021. Sagen blev behandlet af dommer Harald Micklander sammen med de sagkyndige medlemmer Bo Jul Linnemann og Per Håkon Schmidt.
Palmerston var repræsenteret af advokat Sofie Beiter Arreskov (prøve). Ankenævnet var repræsenteret af advokat Amelie Brofeldt.
Palmerston Limiteds påstande
Ankenævnets påstande
3 Danmark havde siden 2003 anvendt tallet ”3” som brand. Oplysninger fremlagt af Palmerston omfattede:
Der forelå også syn og skøn i form af Kantar-undersøgelsen.
Ankenævnets vurdering og rettens efterprøvelse skete efter bestemmelserne i den dagældende varemærkelov (lovbekendtgørelse nr. 223 af 26. februar 2017). De centrale bestemmelser var:
Varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 3 (indarbejdelse):
"Retten til et varemærke stiftes enten ved registrering efter bestemmelserne i denne lov eller ved ibrugtagning, jf. dog § 28. Ved ibrugtagning forstås, at varemærket er taget i brug her i landet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er taget i brug, og at brugen har et sådant omfang, at varemærket er indarbejdet i den relevante omsætningskreds som et særligt kendetegn for indehaverens varer eller tjenesteydelser."
Varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2 (forvekslelighed):
"Et varemærke er udelukket fra registrering, hvis (...) der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med det ældre varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art."
Varemærkelovens § 15, stk. 3 (udvidet beskyttelse af velkendte mærker):
"Et varemærke er endvidere udelukket fra registrering, hvis det er identisk med eller ligner et ældre EU-varemærke, når det ældre EU-varemærke er velkendt her i landet, og brugen af det yngre mærke vil medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller en sådan brug vil skade dette særpræg eller renommé."
Rettens praksis for vurdering af ”sammenhæng” mellem mærker bygger på EU-domstolens praksis, navnlig C-408/01 (Adidas) og .
Palmerston gjorde gældende, at registreringen af ”3 MAX” skulle nægtes, fordi:
Der blev også argumenteret for, at domstolene bør foretage en fuldstændig og intensiv prøvelse af Ankenævnets skøn, især når nyt faktum (indarbejdelse til ordmærke) forelå.
Ankenævnet påstod frifindelse og anførte:
Sø- og Handelsretten stadfæstede Ankenævnets kendelse og anførte i sin begrundelse:
"... Varemærkerne adskiller sig væsentligt fra hinanden i deres designmæssige udformninger blandt andet ved, at ordet 'MAX' indgår i Nordic Entertainments varemærke, og '3 MAX' er omsluttet af en cirkel, ligesom 3 tallene i de forskellige varemærker ikke er ens designede ..."
"... Det uanset varemærkernes velkendthed efter en helhedsvurdering ikke er antageligt, at den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbrugers tanker bliver henledt på Palmerstons varemærker ..."
Henset til sagens udfald, værdi, omfang og forløb (herunder afholdt syn og skøn) blev Palmerston pålagt at betale 65.000 kr. inkl. moms i sagsomkostninger til Ankenævnet til dækning af advokatudgifter, jf. den dagældende retsplejelovs regler.
