Sø- og HandelsrettenØnskeBørn A/S krævede, at materiale indhentet ved en uvarslet kontrolundersøgelse i november 2020 – iværksat efter mistanke om bindende videresalgspriser – ikke kunne anvendes som bevis i den efterfølgende sag om horisontal priskoordinering. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFS) havde i sin beslutning formuleret formålet bredt til overtrædelse af konkurrencelovens § 6 generelt. Sø- og Handelsretten frifandt KFS, da begrundelsen for formodningen – bindende videresalgspriser – ikke begrænsede anvendelsen af materialet til alene at gælde denne overtrædelsestype.
ØnskeBørn A/S er en landsdækkende frivillig butikskæde for baby- og børneprodukter, hvis medlemmer er selvstændige forhandlere. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen håndhæver konkurrenceloven og kan foretage kontrolundersøgelser efter lovens § 18.
Sagen udsprang af en kontrolundersøgelse (en såkaldt dawn raid) foretaget hos ØnskeBørn den 25. november 2020. Baggrunden var 16 klager modtaget af styrelsen i perioden 2016-2020, som alle vedrørte bindende videresalgspriser i branchen. Klagerne beskrev, at forhandlere ikke kunne give rabat på bestemte leverandørers produkter, fordi leverandørerne havde pålagt bindende priser.
På baggrund af klagerne og en intern efterforskningsrapport traf KFS's direktør en beslutning om kontrolundersøgelse hos ØnskeBørn. Beslutningen, der lå til grund for den efterfølgende retskendelse fra Retten i Glostrup, havde følgende centrale passager:
"Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har en formodning om, at der i branchen for baby- og børneprodukter foregår konkurrencebegrænsende aktiviteter i form af aftaler, vedtagelser eller samordnet praksis, der direkte eller indirekte har til formål eller følge at begrænse konkurrencen."
"Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens formodning er begrundet i flere henvendelser … Henvendelserne indikerer samlet set, at aftaler m.v. om bindende videresalgspriser er udbredt i branchen …"
"Kontrolundersøgelsen … har til formål – via indhentning af den fornødne information – at få be- eller afkræftet den opståede formodning om en overtrædelse af konkurrenceloven."
Beslutningen henviste desuden til TFEU artikel 101 og konkurrencelovens § 6, idet enhver form for konkurrencebegrænsende aftale er omfattet. Retskendelsen fra Glostrup, som kun forholdt sig til beslutningens indhold, gav adgang til kontrolundersøgelsen.
Under razziaen den 25. november 2020 sikrede KFS sig materiale, herunder mails og andre dokumenter. Efter gennemgangen indledte styrelsen i maj 2021 en sag mod ØnskeBørn – denne gang om horisontal priskoordinering mellem kædens medlemmer. Ifølge KFS viste det indsamlede materiale, at ØnskeBørn via sine codex for priser og markedsføring samt mails i en intern gruppe havde koordineret priser, hvilket var i strid med konkurrencelovens § 6.
Den 29. marts 2023 traf Konkurrencerådet afgørelse om, at ØnskeBørn havde overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler ved at have vedtaget at koordinere priser i flere perioder. ØnskeBørn bestred overtrædelsen, men det centrale tvistepunkt i nærværende sag var, om det materiale, der lå til grund for Konkurrencerådets afgørelse, overhovedet kunne anvendes som bevis.
ØnskeBørn påstod, at styrelsen skulle anerkende, at materialet ikke kunne anvendes som bevis i en afgørelse, der ikke vedrørte bindende videresalgspriser. Påstanden byggede på, at det indsamlede materiale lå uden for kontrolundersøgelsens genstand og formål (out of scope).
To hovedargumenter:
ØnskeBørn fremhævede EU-Domstolens udtalelse i T-135/09, Nexans France, præmis 65:
"Hvis Kommissionen ikke var underlagt denne begrænsning, ville den i praksis kunne gennemføre en kontrolundersøgelse af alle virksomhedens aktiviteter … Det ville ikke være foreneligt med hensynet til beskyttelsen af juridiske personers private forhold …"
Ydermere gjorde ØnskeBørn gældende, at selv hvis beslutningen skulle fortolkes bredere, var den så upræcis, at den ikke levede op til kravet om at angive genstanden ”så klart som muligt”, og derfor allerede af den grund var ulovlig.
KFS påstod principalt afvisning, fordi påstanden var for bred, subsidiært frifindelse. Styrelsen argumenterede:
Sø- og Handelsretten afviste indledningsvis afvisningspåstanden, da ØnskeBørns påstand var tilstrækkelig klar.
Retten fastslog, at KFS – fordi kontrolundersøgelsen også omfattede TFEU artikel 101 – skulle følge EU-rettens almindelige principper og Charteret, jf. direktiv (EU) 2019/1 art. 3, nr. 1, samt retssikkerhedslovens § 5, stk. 2.
Afgørende var beslutningens egen ordlyd. Retten lagde til grund:
Formålet med kontrolundersøgelsen var at ”få be- eller afkræftet formodningen om konkurrencebegrænsende aktiviteter i branchen for baby- og børneprodukter”. Formodningen var begrundet i en indikation af bindende videresalgspriser, men dette indskrænkede ikke formålet.
Kontrolundersøgelsen fandt sted på et indledende stadie, og ”den nærmere angivne begrundelse for formodningen, herunder kvalifikationen af indrapporteringer fra forbrugere, [kan] ikke fastlægges med nøjagtighed og allerede derfor ikke kan være bindende i enhver henseende".
Retten udtalte direkte:
"Retten finder, at det forhold, at formodningen var begrundet i en indikation af bindende videresalgspriser, ikke gør, at det indhentede materiale inden for konkurrencelovens § 6 er afskåret fra at blive anvendt til alle andre forhold end bindende videresalgspriser, herunder f.eks. koordination af priser som i Konkurrencerådets afgørelse af 29. marts 2023."
Retten bemærkede desuden, at artikel 20 i Rfo 1/2003 regulerer Kommissionens – ikke KFS’ – beføjelser. Materialet kunne derfor lovligt anvendes.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen blev frifundet for ØnskeBørns påstand.
ØnskeBørn A/S blev pålagt at betale 100.000 kr. ekskl. moms i sagsomkostninger til KFS, idet beløbet dækkede udgifter til advokatbistand og var fastsat under hensyn til sagens karakter, omfang og forløb, herunder delafgørelsen af 6. februar 2023.
