Sag om fortolkning af Vikarloven og Funktionærloven vedrørende en vikaransættelse af lang varighed

Parternes kontraktforhold og det faktiske forløb

[A] blev ved en tidsbegrænset ansættelseskontrakt med vikarbureauet Adecco A/S ansat som Supply Chain Analyst og udsendt til The Boeing Company (Boeing) den 1. december 2016. Kontrakten angav en slutdato 1. december 2017, men blev forlænget i alt fire gange:

Den samlede ansættelsesperiode udgjorde således 3 år og 8 måneder. Kontrakten (§ 2) henviste til Funktionæroverenskomsten for Handel, Viden og Service og anførte udtrykkeligt, at ansættelsesforholdet ikke var reguleret af funktionærloven. § 9 om opsigelse fastsatte efter prøvetiden et gensidigt opsigelsesvarsel svarende til funktionærlovens, men kunne ikke benyttes til at undgå kontraktens automatiske ophør ved slutdato. [A]’s arbejdsopgaver bestod i kvalitetskontrol og procedurer vedrørende flyvedligehold; han refererede til en chef i London og var alene i København.

I april 2020 orienterede Boeing [A] om, at hans sidste arbejdsdag ville blive 7. maj 2020, men at kontrakten fortsatte til 31. juli 2020. Adecco bekræftede efterfølgende, at ansættelsesforholdet ville ophøre 31. juli 2020. HK/Danmark rejste efter fratræden krav om erstatning for manglende løn i opsigelsesperioden, løn under sygdom samt godtgørelse efter lov om tidsbegrænset ansættelse.

Processuelle skridt og parternes påstande

Sagen blev anlagt ved Retten på Frederiksberg den 18. februar 2021, men henvist til Sø- og Handelsretten i medfør af retsplejelovens § 227, stk. 1.

HK/Danmarks principale påstand: Adecco A/S skulle betale 419.770,90 kr. med tillæg af procesrente fra nærmere angivne datoer. Beløbet dækkede løn i opsigelsesperioden (4 måneder), løn under sygdom samt godtgørelse efter lov om tidsbegrænset ansættelse, subsidiært et mindre beløb.

Adecco A/S' påstand: Frifindelse.

Parternes centrale anbringender

HK/Danmark for [A] gjorde navnlig gældende:

• Ansættelsens varighed (3,5 år) og de gentagne forlængelser uden objektiv begrundelse indebar, at den ikke længere kunne anses for "midlertidig" i vikarlovens forstand. Bevisbyrden for en saglig grund påhvilede Adecco og var ikke løftet.
• [A] måtte derfor anses som almindelig funktionær med krav på løn under sygdom efter funktionærloven § 5 og opsigelsesvarsel efter § 2.
• Selv hvis vikarloven fandt anvendelse, havde [A] på grund af den lange varighed opnået en sådan fasthed i ansættelsen, at han måtte sidestilles med en funktionær, jf. U.1996.946S.
• Vikarlovens § 3, stk. 4, om forbud mod successive udsendelser uden saglig grund, skulle fortolkes EU-konformt. Var der tvivl om direktivets forståelse, skulle spørgsmålet forelægges EU-Domstolen.
• Kontrakten indeholdt funktionærlovens opsigelsesvarsler, og Boeing havde derfor ikke det fleksibilitetsbehov, som en vikaransættelse ellers giver.
• Hvis vikarloven ikke fandt anvendelse, var de successive tidsbegrænsninger i strid med lov om tidsbegrænset ansættelse § 8, hvilket berettigede til godtgørelse.

Dansk Erhverv for Adecco A/S gjorde navnlig gældende:

• [A] var ansat som vikar og omfattet af vikarloven, jf. vikarlovens § 1, stk. 1.
• Fordi Adecco havde tiltrådt Funktionæroverenskomsten, fandt forbuddet mod successive udsendelser i vikarlovens § 3, stk. 4, ikke anvendelse, jf. § 3, stk. 5. Beskyttelsen mod misbrug skulle søges i overenskomsten, som ubestridt ikke var brudt.
• Hverken vikarloven eller direktivet fastsætter en maksimal varighed for vikariater. En saglig begrundelse for forlængelserne forelå under alle omstændigheder: Boeing var under afvikling, og behovene ændrede sig løbende.
• Efter fast retspraksis (U.1997.1495H) indtager vikarer ikke en "tjenestestilling" og er derfor ikke funktionærer efter funktionærloven § 1, stk. 2.
• Kontraktens opsigelsesbestemmelse regulerede kun opsigelse i den tidsbegrænsede periode; den gav ikke ret til et opsigelsesvarsel ved kontraktens udløb.

Rettens begrundelse – flertallets votum

To dommere – Mads Bundgaard Larsen og Anne Windfeldt Trolle – udtalte:

Vikarlovens anvendelse Indledningsvis konstateredes, at vikarloven gennemfører direktiv 2008/104/EF (vikardirektivet). Loven finder anvendelse, når en vikar udsendes "for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver", jf. lovens § 1, stk. 1. For at afgøre, om [A]s udsendelse var midlertidig, inddrog retten vikarlovens § 3, stk. 4 og 5, der implementerer direktivets artikel 5, stk. 5 og 3.

Disse bestemmelser indebærer, at et vikarbureau ikke må anvende successive udsendelser uden saglig begrundelse, men at dette forbud falder bort, hvis bureauet er dækket af en overenskomst, der opfylder § 3, stk. 5. Det var ubestridt, at Adecco havde tiltrådt Funktionæroverenskomsten, som opfylder betingelserne, og at overenskomsten ikke var brudt.

Flertallet fremhævede EU-Domstolens praksis: I sag C-681/18, KG, udtalte Domstolen, at direktivets artikel 5, stk. 5, ikke forbyder national lovgivning uden faste grænser for successive udsendelser, men pålægger medlemsstaterne at træffe foranstaltninger, der sikrer, at vikararbejdet forbliver midlertidigt. I sag C-232/20, Daimler, fastslog Domstolen, at fornyede udsendelser til samme stilling i 55 måneder kan udgøre misbrug, hvis der ikke findes en objektiv forklaring, men at direktivet ikke fastsætter en bestemt maksimal varighed.

På denne baggrund fandt flertallet, at den beskyttelse, [A] søgte mod successive udsendelser, måtte søges i vikarlovens § 3, stk. 4 og 5. Da de relevante arbejdsmarkedsparter i Danmark har valgt at fravige § 3, stk. 4, og i stedet lægge beskyttelsen i en overenskomst, kunne [A] kun påberåbe sig overenskomstens bestemmelser, og de var ikke overtrådt. Ansættelsen var derfor omfattet af vikarloven.

Funktionærlovens anvendelse Flertallet bemærkede, at forarbejderne til vikarloven (Folketingstidende 2012-13, Tillæg A, L 209) med henvisning til Højesterets dom i Ufr 1997.1495H fastslår, at vikarer generelt ikke er funktionærer, fordi de ikke indtager en "tjenestestilling". Det gælder uanset arbejdets karakter i brugervirksomheden. Under henvisning hertil og til, at vikarloven fandt anvendelse, konkluderede flertallet, at [A] ikke var omfattet af funktionærloven.

Opsigelsesvarsel i kontrakten Flertallet fortolkede ansættelseskontraktens § 9 således, at bestemmelsen om opsigelse med funktionærlovens varsler kun regulerer opsigelser inden for den tidsbegrænsede periode. Den medfører ikke en pligt til at opsige kontrakten med et sådant varsel for at bringe den til ophør ved udløbet af den aftalte periode. Kontrakten udløb derfor automatisk den 31. juli 2020.

Dissens – dommer Byrial Bjørsts votum

Dommer Byrial Bjørst fandt, at [A]’s ansættelse var omfattet af funktionærloven. Boeing kunne disponere over hans arbejdsindsats og give instrukser, han modtog løn, og Boeing stillede materiel til rådighed. Han var forpligtet til personligt at udføre arbejdet og kunne kun opsige med funktionærlovens varsel. Selv om pligter og rettigheder var delt mellem Adecco og Boeing, var betingelserne for en tjenestestilling opfyldt, modsætningsvis U.1997.1495H.

En ansættelse af 3 år og 8 måneder kunne efter dommerens opfattelse ikke anses for "midlertidig", uanset om forlængelserne var sagligt begrundede. Vikarloven fandt derfor slet ikke anvendelse.

De fire forlængelser havde skabt usikkerhed om, hvornår ansættelsesforholdet reelt ophørte. For at undgå omgåelse af funktionærlovens opsigelsesvarsler krævedes en egentlig opsigelse. Mailkorrespondancen fra april 2020 havde ikke en sådan klarhed, at [A] måtte forstå, at ansættelsen definitivt sluttede den 31. juli 2020; først i juni 2020 gik det op for ham, at det ville ophøre. Derfor var han opsagt i juni 2020 og havde krav på løn i opsigelsesperioden indtil udgangen af oktober 2020.

Da vikarloven ikke fandt anvendelse, var [A] omfattet af lov om tidsbegrænset ansættelse. Adecco havde ikke godtgjort, at direktivet var implementeret ved overenskomst, eller at de fire forlængelser hvilede på objektive forhold. [A] var derfor berettiget til en godtgørelse, som under hensyn til den tilkendte opsigelsesløn, usikkerheden og præventive hensyn skønsmæssigt fastsattes til 1 måneds løn.

Samlet stemte dommer Byrial Bjørst for at tilkende [A] tre måneders løn i opsigelsesperioden, løn under sygdom som opgjort og en godtgørelse svarende til én månedsløn.

Sagens resultat og sagsomkostninger

Der blev truffet afgørelse efter stemmeflertallet. Adecco A/S blev frifundet.

HK/Danmark som mandatar for [A] blev pålagt at betale 50.000 kr. i sagsomkostninger til Dansk Erhverv Arbejdsgiver som mandatar for Adecco A/S. Beløbet angav udgifter til advokat ekskl. moms og var fastsat under hensyn til sagens værdi, karakter, omfang og forløb.