Sø- og HandelsrettenSagen udsprang af en kontrolundersøgelse (dawn raid) foretaget af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen hos ØnskeBørn A/S den 25. november 2020. Det centrale spørgsmål var, om materialet indhentet under undersøgelsen – der oprindeligt var rettet mod bindende videresalgspriser – kunne anvendes som bevis i en efterfølgende sag om horisontal priskoordinering, hvilket ØnskeBørn hævdede lå uden for kontrolundersøgelsens genstand og formål (out of scope). Sø- og Handelsretten frifandt styrelsen og fastslog, at beslutningen var udformet bredt nok til at omfatte alle overtrædelser af konkurrencelovens § 6, og at baggrunden for mistanken ikke begrænsede anvendelsen af materialet.
ØnskeBørn A/S er en landsdækkende frivillig butikskæde, hvis medlemmer – selvstændige forhandlere – i et horisontalt samarbejde sælger baby- og børneprodukter. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er en uafhængig myndighed under Erhvervsministeriet med kompetence til at håndhæve konkurrenceloven, herunder at foretage kontrolundersøgelser, jf. § 18.
Tvisten angik, om styrelsen var berettiget til at benytte materiale fra kontrolundersøgelsen som bevis i en sag om horisontal priskoordinering – en overtrædelsestype, der efter ØnskeBørns opfattelse faldt uden for kontrolundersøgelsens formål, der alene havde været bindende videresalgspriser (vertikale aftaler).
Styrelsen havde i perioden 2016-2020 modtaget i alt 16 henvendelser, der pegede på udbredt brug af bindende videresalgspriser i branchen for baby- og børneprodukter. To af henvendelserne blev fremlagt under sagen; de vedrørte bl.a. autostole og højstole, hvor forbrugere fik oplyst, at forhandlerne var bundet af leverandørernes priser.
På den baggrund udarbejdede styrelsen en efterforskningsrapport af 30. september 2020, hvori det konkluderedes, at anvendelse af bindende videresalgspriser syntes udbredt. Den 12. november 2020 traf styrelsens direktør beslutning om kontrolundersøgelse hos ØnskeBørn. Af beslutningen fremgik bl.a.:
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har en formodning om, at der i branchen for baby- og børneprodukter foregår konkurrencebegrænsende aktiviteter i form af aftaler, vedtagelser eller samordnet praksis, der direkte eller indirekte har til formål eller følge at begrænse konkurrencen. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har en formodning om, at ØNSKEBØRN A/S kan være involveret i disse aktiviteter.
Formodningen begrundedes med de modtagne henvendelser, der angik bindende videresalgspriser. Endvidere anførtes, at kontrolundersøgelsen havde til formål at be- eller afkræfte formodningen om en overtrædelse af konkurrenceloven.
På grundlag af denne beslutning afsagde Retten i Glostrup den 20. november 2020 en kendelse, som tillod kontrolundersøgelsen. Retten fik ikke forelagt selve klagematerialet, men alene styrelsens beslutning.
Kontrolundersøgelsen blev gennemført den 25. november 2020. Under gennemgangen af det indsamlede materiale fandt styrelsen spor af, at medlemmerne af ØnskeBørn-kæden havde koordineret priser og markedsføring, hvilket kunne udgøre en horisontal overtrædelse. Der var intet materiale, der direkte vedrørte bindende videresalgspriser. Styrelsen meddelte den 14. september 2021 sine betænkeligheder til ØnskeBørn under henvisning til Konkurrenceloven § 6 og TEUF artikel 101. Den 29. marts 2023 traf Konkurrencerådet afgørelse, hvori ØnskeBørn blev påbudt at bringe den horisontale priskoordinering til ophør.
Ved mail af 18. maj 2022 havde ØnskeBørn protesteret over for styrelsen og anmodet om, at det indhentede materiale ikke blev anvendt. Styrelsen afviste indsigelsen den 7. juni 2022, hvorefter ØnskeBørn anlagde nærværende sag.
ØnskeBørn A/S nedlagde påstand om, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skulle anerkende, at materiale indhentet ved kontrolundersøgelsen den 25. november 2020 ikke kunne anvendes som bevis i en afgørelse mod ØnskeBørn, der ikke vedrørte bindende videresalgspriser.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen påstod afvisning, subsidiært frifindelse.
Kontrolundersøgelsen var hjemlet i den dagældende Konkurrenceloven § 18, stk. 1, der giver styrelsen adgang til at foretage kontrolundersøgelser, når det skønnes påkrævet, og når der foreligger en formodning om en overtrædelse. Efter Retssikkerhedsloven § 5, stk. 2, nr. 3 skal underretning om indgrebet indeholde oplysning om hovedformålet.
Da beslutningen tillige henviste til TEUF artikel 101 og 102, skulle styrelsen overholde EU-rettens almindelige principper og Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, jf. artikel 3, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2019/1 (ECN+-direktivet). Samme direktivs artikel 3, stk. 2, stiller krav om passende sikkerhedsgarantier for virksomhedernes ret til forsvar.
Det er i EU-Domstolens praksis fastslået, at kravet om at angive en kontrolundersøgelses genstand og formål er en grundlæggende retssikkerhedsgaranti, som beskytter virksomhedens ret til kontradiktion (jf. bl.a. Forenede sager 46/87 og 227/88, Hoechst AG, præmis 41). Kommissionen skal angive disse "så klart som muligt" (jf. C-94/00 Roquette Frères, præmis 48). Materiale, der ligger uden for genstanden, må ikke anvendes (jf. C-583/13 P Deutsche Bahn, præmis 60). Nationale myndigheder er dog ikke bundet af detailreglerne i Rådets forordning 1/2003 artikel 20, men alene af EU-rettens generelle principper og Charteret.
EU-Domstolen har i en række afgørelser understreget, at Kommissionens pligt til at angive genstand og formål tjener til at klarlægge indgrebets berettigelse og at afgrænse virksomhedens samarbejdspligt (jf. bl.a. Forenede sager 97/87, 98/87 og 99/87 Dow Chemical Ibérica m.fl., præmis 26). I T-135/09 Nexans France SAS m.fl. udtalte Retten, at det ville stride mod beskyttelsen af privatliv, hvis Kommissionen med et enkelt indicium kunne gennemføre en kontrolundersøgelse af hele virksomheden med det formål at afdække enhver overtrædelse (præmis 65).
Samtidig har Domstolen anerkendt, at der ikke gælder et krav om præcis retlig subsumption på det indledende stadie, og at beslutningen kan udformes i lyset af de ofte ufuldstændige oplysninger (jf. T-325/16 České dráhy, præmis 45-47).
Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) har i flere sager vedrørende kontrolundersøgelser fundet, at artikel 8 kræver retssikkerhedsgarantier, herunder en forudgående retskendelse, der reelt prøver grundlaget (jf. bl.a. Delta Pekárny A.S. mod Tjekkiet, præmis 83). EMD har dog også anerkendt, at en kontrolundersøgelsesbeslutning ikke nødvendigvis skal afgrænses til en bestemt overtrædelsestype (Naumenko og SIA RIX Shipping mod Letland, præmis 55).
ØnskeBørn gjorde gældende, at kontrolundersøgelsesbeslutningen, læst i sammenhæng med de bagvedliggende henvendelser, alene havde bindende videresalgspriser som genstand. Den brede formulering om “alle overtrædelser af § 6” måtte derfor underkendes som i strid med out of scope-reglen, der både følger af konkurrenceloven, EMRK og EU-retten. Selskabet anførte bl.a.:
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens formodning er begrundet i flere henvendelser, som styrelsen har modtaget over en årrække. Henvendelserne indikerer samlet set, at aftaler m.v. om bindende videresalgspriser er udbredt i branchen for baby- og børneprodukter.
Der henvistes til, at den danske lovgiver havde tilstræbt fuld harmonisering med EU-retten, og at styrelsens egen vejledning anerkendte en out of scope-forpligtelse. Endvidere påberåbtes EMRK artikel 6 og 8, idet retskendelsen var udstedt uden reel prøvelse af beviserne, hvilket indebar en tilsidesættelse af retssikkerhedsgarantierne. ØnskeBørn argumenterede for, at materialet i givet fald kun kunne danne grundlag for en ny kontrolundersøgelse, men ikke anvendes direkte som bevis.
Styrelsen fastholdt, at beslutningen var formuleret bredt og udtrykkeligt omfattede “konkurrencebegrænsende aktiviteter i form af aftaler, vedtagelser eller samordnet praksis”, og at formålet var at få be- eller afkræftet den opståede formodning – uden at være begrænset til bindende videresalgspriser. Det fremhævedes, at en kontrolundersøgelse ofte iværksættes på et ufuldstændigt grundlag, og at en snæver fortolkning ville hæmme håndhævelsen.
Styrelsen henviste til principperne i UfR 2008.1098 H, hvorefter en beslutning om kontrolundersøgelse ikke skal fortolkes indskrænkende. Endvidere anførte man, at EU-retten ikke foreskriver, at nationale kontrolundersøgelser skal leve op til de præcise krav i Rfo 1/2003, artikel 20, stk. 4, ligesom en analogi til straffeprocessuelle regler om uægte tilfældighedsfund talte for, at materialet kunne anvendes. Styrelsen understregede, at hvis materialet måtte udgå, kunne man blot indhente en ny retskendelse og gennemgå det samme datasæt, hvilket ville gøre out of scope-reglen illusorisk.
Retten afviste indledningsvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afvisningspåstand, da ØnskeBørns påstand var tilstrækkeligt klar og bestemt.
Under henvisning til beslutningsteksten fastslog retten, at formålet med kontrolundersøgelsen var at efterprøve formodningen om konkurrencebegrænsende aktiviteter i bred forstand – ikke kun bindende videresalgspriser. Retten udtalte:
Det forhold, at formodningen var begrundet i en indikation af bindende videresalgspriser, gør ikke, at det indhentede materiale inden for konkurrencelovens § 6 er afskåret fra at blive anvendt til alle andre forhold end bindende videresalgspriser.
Retten lagde vægt på, at en kontrolundersøgelse foretages på et indledende stadie for at indhente oplysninger, og at den nærmere kvalifikation af forbrugerhenvendelser ikke kan fastlægges med nøjagtighed og derfor heller ikke kan være bindende i enhver henseende.
Retten bemærkede endvidere, at artikel 20 i Rfo 1/2003 alene regulerer Kommissionens – ikke styrelsens – beføjelser, og at styrelsen havde overholdt EU-rettens generelle principper og EMRK.
På den baggrund frifandt retten Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. ØnskeBørn A/S blev pålagt at betale 100.000 kr. i sagsomkostninger til styrelsen.
