Sø- og HandelsrettenSø- og Handelsretten nægtede at nedlægge midlertidigt forbud mod Nordic Ethanol ApS' brug af "EtOH" i varemærket "Nordic EtOH" og binavnet "Nordic EtOH ApS". Retten lagde vægt på, at "EtOH" er en deskriptiv forkortelse for ethanol, og at EtOH Spirits ApS hverken havde sandsynliggjort en intensiv indarbejdelse af ordet som varemærke eller en forvekslingsrisiko mellem parternes mærker og produkter. Nordic Ethanol ApS frifandtes, og EtOH Spirits ApS pålagdes at betale 40.000 kr. i sagsomkostninger.
Sagsøgeren, EtOH Spirits ApS, blev stiftet den 11. oktober 2017 af Person 1 via et holdingselskab. Direktør er Person 1, der har en baggrund i fødevarevidenskab og tidligere har drevet bryggeriet To Øl. Selskabet er registreret under branchekode 110100 (destillation, rektifikation og blanding af alkohol) og markedsfører en række spiritusprodukter, navnlig en whisky-lignende drik fremstillet ved en særlig hurtigmodningsmetode.
Sagsøgte, Nordic Ethanol ApS, blev stiftet den 14. juni 2018 af Person 2, Person 3 og Scale ApS under navnet Virksomhed IVS. Ved omregistrering til anpartsselskab den 12. oktober 2021 fik selskabet sit nuværende navn og registrerede binavnet Nordic EtOH ApS. Direktør er Person 2, og de reelle ejere er Person 4 (30 %), Person 2 (35 %) og Person 3 (35 %), der tilsammen udgør bestyrelsen. Selskabet producerer primært gin og akvavit og er registreret under samme branchekode som sagsøgeren.
Sagens centrum er forkortelsen "EtOH", der er en medicinsk og videnskabelig forkortelse for ethanol (alkohol). Sagsøgeren, EtOH Spirits ApS, havde i 2021 ansøgt EUIPO om registrering af et figurmærke med teksten "EtOH" i vareklasse 33. EUIPO varslede afslag med henvisning til, at tegnet var deskriptivt og manglede særpræg, men efter indskrænkning til vareklassen whisky opnåede sagsøgeren registrering den 19. juli 2022 (EU-varemærkenr. Varemærkenr.).
Sagsøgeren gjorde gældende, at de ved intensiv brug – blandt andet via medieomtale og deltagelse i tv-programmet "Vejen til Sejr" – havde opnået en brugsbaseret eneret til ordmærket "EtOH" efter varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 3, samt at sagsøgtes brug af "Nordic EtOH" og binavnet "Nordic EtOH ApS" var i strid med markedsføringsloven og selskabsloven.
Sagsøgte, Nordic Ethanol ApS, anførte, at "EtOH" er en almindelig faglig forkortelse, at det er deskriptivt for alkohol, og at deres brug af "Nordic EtOH" i en markant anderledes visuel fremtoning og for andre typer produkter (gin/akvavit vs. whisky) ikke skabte forvekslingsrisiko. Sagsøgte påberåbte sig endvidere, at forekomsten af "Nordic" i deres navn gav tilstrækkelig adskillelse.
EtOH Spirits ApS nedlagde følgende påstande:
Nordic Ethanol ApS nedlagde følgende påstande:
Sagsøgeren anførte, at deres registrerede EU-figurmærke, hvis dominerende bestanddel er ordet "EtOH", og deres brugsbaserede rettigheder til ordmærket "EtOH" var krænket af sagsøgtes brug af "Nordic EtOH". Der gjordes gældende, at der forelå visuel, auditiv og konceptuel forvekslingsrisiko, idet "Nordic" blot var beskrivende for en geografisk placering og derfor skulle tillægges minimal betydning.
Vedrørende markedsføringsloven hævdede sagsøgeren, at den massive medieeksponering i perioden 2019-2021 havde givet dem en beskyttet markedsposition efter markedsføringslovens § 3, stk. 1, som sagsøgte uretmæssigt snyltede på i strid med § 22. Endelig blev gjort gældende, at sagsøgtes binavn "Nordic EtOH ApS" stred mod selskabslovens § 2, stk. 2, fordi parternes navne ikke adskilte sig tydeligt nok.
Til dokumentation for faktisk forveksling henvistes til en Instagram-tagging ("#etohspirits" på et foto af sagsøgtes gin) og en e-mail fra Plant2plast.
Sagsøgte bestred, at deres brug af "Nordic EtOH" udgjorde en varemærkekrænkelse. De gjorde gældende, at sagsøgerens figurmærke alene nød snæver beskyttelse, da "EtOH" er beskrivende for alkohol, og at deres eget tegn, der indeholdt det adskillende element "NORDIC" i en markant anderledes skrifttype og visuel identitet, ikke skabte forvekslingsrisiko. Sagsøgte anførte endvidere, at parternes produkter adskilte sig væsentligt (whisky vs. gin/akvavit) og blev markedsført til forskellige kundesegmenter, og at der ikke var dokumenteret nogen renomméudnyttelse.
I forhold til selskabsloven pegede sagsøgte på, at "Nordic Ethanol" og "EtOH Spirits" tydeligt adskilte sig ved de tilføjede ord "Nordic" og "Spirits", og at en eventuel forveksling var en påregnelig risiko ved brug af et generisk ord som "EtOH".
Retten afviste Nordic Ethanol ApS' principale afvisningspåstand vedrørende påstand 1 og 2. Det kunne ikke føre til afvisning, at påstandene efter sagsøgtes opfattelse angik hypotetiske forhold, da dette spørgsmål indgik i den materielle bedømmelse efter retsplejelovens § 413, nr. 2. Retten fandt tillige, at påstandene var tilstrækkeligt bestemte til at danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse.
Retten fastslog, at ord-elementet i sagsøgerens EU-figurmærke måtte anses for beskrivende for varer i klasse 33, idet den almindelige forbruger ville opfatte det som en reference til alkohol. Under henvisning til EUIPO's varsling om afslag fandt retten, at figurmærket alene nød en snæver beskyttelse, og kun dets figurative fremtoning – ikke ordet "EtOH" – var beskyttet.
Retten foretog herefter en helhedsvurdering og lagde vægt på, at parterne ikke markedsfører samme slags alkoholiske produkter, at de to figurmærker og markedsføringsmaterialet fremstod med væsentligt forskellige visuelle udtryk, at sagsøgerens mærke indeholdt et grafisk designet "knæk", at skrifttyperne var forskellige, og at "Nordic" ikke indgik i sagsøgerens mærke. Retten konkluderede:
Det er således ikke godtgjort eller sandsynliggjort, at der er grundlag for at nedlægge forbud efter varemærkeforordningens artikel 9, stk. 2, litra b.
Betingelserne i retsplejelovens § 413, nr. 2 var dermed ikke opfyldt.
Retten lagde til grund, at "EtOH" er en kemisk forkortelse for ethanol og derfor deskriptivt for alkoholiske drikke. En varemærkeret til ordet ville kræve en intensiv indarbejdelse i markedet efter varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 3.
Retten fandt imidlertid, at den fremlagte medieomtale – som i vidt omfang fokuserede på Person 1 – og markedsføringsmaterialet ikke godtgjorde et sådant kendskab hos den almindelige forbruger eller branchen, at der forelå den fornødne indarbejdelse:
Det findes imidlertid hverken ved den fremlagte medieomtale […] eller det fremlagte markedsføringsmateriale, Person 1's forklaring eller i øvrigt godt gjort eller sandsynliggjort, at der hos den almindelige forbruger eller generelt inden for branchen er et sådant kendskab til EtOH Spirits ApS’ produkter, at der foreligger en sådan intensiv indarbejdelse i markedet, at der kan anses for etableret en varemærkeret for EtOH Spirits ApS til ordet "EtOH".
Betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 1 var dermed ikke opfyldt.
Retten vurderede, at beskyttelsen efter markedsføringsloven af sagsøgerens markedsføring under anvendelse af ordet "EtOH" var ganske snæver, henset til de sparsomme oplysninger om produkternes markedsposition. Under hensyn til de væsentlige forskelle i visuel udformning fandt retten, at eventuelle forvekslinger var en påregnelig risiko ved brug af et deskriptivt ord. Det var ikke sandsynliggjort, at sagsøgte havde tilstræbt forveksling eller snyltet på sagsøgerens renommé. Derfor var hverken markedsføringslovens § 3 eller § 22 overtrådt.
Ved vurderingen af binavnet "Nordic EtOH ApS" lagde retten til grund, at der intet særpræget var ved at bruge ordet "EtOH" for en virksomhed, der producerer alkohol. Navnene "EtOH Spirits" og "Nordic Ethanol" (med binavnet Nordic EtOH) adskilte sig tydeligt, idet de ud over "EtOH" bestod af henholdsvis "Spirits" og "Nordic", placeret foran og efter:
[…] de to selskabsnavne tydeligt adskiller sig fra hinanden, og der er ikke forvekslelighed, jf. selskabslovens § 2, stk. 2.
Derfor var betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 2 heller ikke opfyldt på dette punkt.
Sø- og Handelsretten nægtede i det hele at fremme EtOH Spirits ApS' anmodning om midlertidigt forbud.
Sagsomkostninger:
Retten bestemte under henvisning til sagens udfald, karakter, omfang og forløb, at EtOH Spirits ApS skulle betale 40.000 kr. ekskl. moms i sagsomkostninger til Nordic Ethanol ApS. Retten bemærkede, at den ikke havde modtaget oplysninger om det faktiske advokatsalær, men fastsatte beløbet skønsmæssigt efter princippet i UfR 2020.3122 Ø.
THI BESTEMMES:
EtOH Spirits ApS’ anmodning om midlertidige forbud nægtes fremme.
EtOH Spirits ApS skal inden 14 dage betale 40.000 kr. i sagsomkostninger til Nordic Ethanol ApS.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
