Dom om priskoordinering på el-reservemarkedet (mFRR) og udmåling af civil bøde til Hvide Sande Fjernvarme

Puljeordning via Effekthandel ApS som instrument for priskoordinering

Effekthandel ApS etablerede en puljeordning for kraftvarme- og regulérkraftværker i Vestdanmark (DK1). De deltagende værker indgik individuelle aftaler med Effekthandel, hvor de overlod prissætningen af deres reservekapacitet til Effekthandel.

Formålet var ifølge Effekthandels eget materiale at:

• "Presse bundniveauet op" på mFRR-markedet
• Opnå en højere fælles indtjening for de deltagende værker

Indtjeningen fra Energinets auktioner blev fordelt mellem værkerne efter en fordelingsnøgle — uanset om det enkelte værks bud blev accepteret eller ej.

Energinet klagede til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen efter at have observeret unormale prisstigninger og identiske bud i december 2020. Styrelsen gennemførte efterfølgende kontrolundersøgelser og fandt beviser for, at ordningen fungerede som et priskartel med det formål at hæve markedspriserne.

Hvide Sande Fjernvarmes forsvarspåstande: hvile-i-sig-selv og handelsagentur

Hvide Sande Fjernvarme fremsatte følgende anbringender til sit forsvar:

• Selskabet udøvede ikke erhvervsvirksomhed i konkurrencelovens forstand, idet det var underlagt et hvile-i-sig-selv-princip efter varmeforsyningsloven
• Aftalerne med Effekthandel var vertikale aftaler af handelsagenturkarakter og dermed omfattet af gruppefritagelse
• Aftalen havde hverken til formål eller følge at begrænse konkurrencen — deltagelsen var alene motiveret af et ønske om at spare administrative ressourcer
• Selskabet handlede i god tro baseret på et juridisk notat fra advokatfirmaet DAHL, der vurderede det pågældende setup som lovligt

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens anbringender om horisontal prisfastsættelse

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen argumenterede for følgende:

• Værkerne var indbyrdes konkurrenter på markedet for el-systemydelser
• Puljeordningen udgjorde en horisontal aftale om prisfastsættelse, hvilket per se har til formål at begrænse konkurrencen — uanset den formelle konstruktion med individuelle aftaler
• God tro fritager ikke for ansvar, men kan alene påvirke bødestørrelsen
• Bødeberegningen skulle følge de nye, mildere principper fra juli 2024

Overtrædelse stadfæstet — bøde reduceret til 100.000 kr. grundet advokatvildfarelse

Sø- og Handelsretten frifandt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og stadfæstede, at der forelå en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale i strid med Konkurrenceloven § 6, stk. 1 og TEUF artikel 101, stk. 1.

Rettens væsentligste konklusioner:

• Erhvervsvirksomhed: Salg af mFRR-kapacitet udgør økonomisk aktivitet på et marked, uanset om værket er underlagt varmeforsyningslovens hvile-i-sig-selv-princip
• Horisontal aftale: Selvom aftalerne formelt var indgået individuelt med Effekthandel, udgjorde de reelt en horisontal aftale mellem konkurrenter, idet værkerne var bevidste om puljens fælles karakter og koordinering
• Formålsovertrædelse: Koordinering af priser og bud på en auktion har efter sin art til formål at begrænse konkurrencen — det var derfor ikke nødvendigt at påvise faktiske skadevirkninger

Bødeudmåling:

Retten fastsatte en civil bøde på 100.000 kr. Styrelsen havde nedlagt påstand om 240.000 kr., men retten fandt, at der forelå formildende omstændigheder i medfør af Konkurrenceloven § 23b, stk. 3, da Hvide Sande Fjernvarme var i en undskyldelig vildfarelse som følge af advokatrådgivningen fra DAHL.

Sagsøgeren blev desuden pålagt at betale:

• 128.750 kr. i sagsomkostninger til styrelsen
• 63.000 kr. som andel af omkostningerne til syn og skøn