Erstatningsansvar ved fejlslagne virksomhedsoverdragelsesforhandlinger i konkursbo under COVID-19

Sagens baggrund: Konkursen i SN 2020 ApS og det presserende salg

SN 2020 ApS var en del af en rejsekoncern og blev taget under konkursbehandling i slutningen af 2020. Daværende kurator, advokat Vidne 1, stod over for et betydeligt tidspres: For at bevare værdierne i boet — herunder kundedata, medarbejderforpligtelser og igangværende hotelkontrakter — skulle virksomhedens aktiviteter sælges som en going concern-overdragelse hurtigst muligt.

Situationen blev yderligere vanskeliggjort af COVID-19-pandemien. Smittetallene steg kraftigt, og der var generel nervøsitet i rejsebranchen, hvor flere aktører allerede var gået konkurs. Kurator forklarede, at han var »bange for at miste de to tilbud«, da flere andre budgivere allerede var sprunget fra.

Revisionsselskabet PwC udarbejdede en going-concern-vurdering. Hovedkreditorerne — Sydbank (der havde virksomhedspant) og Rejsegarantifonden — repræsenterede mere end 80 % af kreditormassen og havde en central interesse i, at køberen ikke blot kunne betale, men også drive virksomheden videre på længere sigt.

Budprocessens tilrettelæggelse og forløb

Udbudsbetingelserne

Ved brev af 29. november 2020 fastlagde kurator rammerne for budprocessen:

• Indledningsvis skulle der afgives indikative bud senest den 1. december 2020 kl. 15.00.
• På baggrund heraf ville kurator afgøre, om og med hvem der skulle føres nærmere forhandlinger.
• Det var hensigten at sælge aktiviteterne samlet til højestbydende.

Afgørende var imidlertid følgende forbehold:

De modtagne købstilbud er uforbindende for kurator, idet kurator er berettiget til frit at vælge imellem indkomne bud eller forkaste dem alle, helt eller delvis, og at konkursboet forbeholder sig fuldstændig frihed til at vælge mellem indkomne bud, herunder til eventuelt at indgå i nærmere forhandlinger med en eller flere køberemner efter fristens udløb.

De to hovedbudgivere

To primære budgivere trådte frem:

Forhandlingsforløbet i detaljer

Kurator og hovedkreditorerne fandt efter de indikative bud, at prisen skulle søges budt yderligere op. Der blev sat en ny frist for endelige bud. Alle budgivere — herunder Primo Tours — blev oplyst om, at der skulle afgives et bud på mindst 30 mio. kr.

Ved mail af 1. december 2020 kl. 19.06 bad kurator advokat Jan Snogdal (Ski Groups advokat) om et endeligt bud. Samme forbehold som i brevet af 29. november blev gentaget med tilsvarende ordlyd.

Den 2. december 2020 foregik der intense forhandlinger. Kurator opfordrede alle budgivere til at forhøje deres bud. Primo Tours forhøjede sit bud med yderligere 500.000 kr. — muligvis på kurators initiativ.

Ved mail af 2. december 2020 kl. 23.52 tilkendegav advokat Snogdal, at Ski Group mente, at der var indgået en aftale. Kurator svarede kontant:

Jeg har intet mandat til at handle med jer lige nu.

Kurator forklarede, at han hermed ville fastslå, at parterne fortsat var i forhandling, og at forhandlingen først kunne fortsætte dagen efter, fordi hovedkreditorerne skulle inddrages.

Kl. 23.58 underrettede kurator hovedkreditorerne om overdragelsesaftalen, der var tiltrådt af Ski Group/Alba Carving, og om den samtidige afklaring vedrørende GDPR og spejling af kundedata.

Ski Groups deponering af købesummen

Det fremgår af kontokort vedrørende Ski Groups klientkonto, at der i dagene 27. november – 2. december 2020 blev indsat i alt 25.040.000 kr., hvilket understøttede Ski Groups betalingsevne.

Den 3. december 2020 — afgørelsens time

Morgenens mailudvekslinger

Den 3. december 2020 kl. 00.06 fremsatte advokat Snogdal et forhøjet bud.

Kl. 7.47 og igen kl. 8.16 sendte kurator mails til advokat Snogdal. I mailen kl. 8.16 oplyste kurator, at der forelå en »forhåndsgodkendelse«. Denne formulering blev senere central i Ski Groups argumentation.

Imidlertid — allerede kl. 8.50, inden advokat Snogdal havde nået at svare på den foregående mail — sendte kurator en ny mail, hvori der toges forbehold for kreditorernes godkendelse. Landsretten lagde vægt på denne kronologi.

Mødet med hovedkreditorerne

Kl. 8.18 sendte kurator en mail til hovedkreditorerne forud for deres møde kl. 10.00. Heri indstillede kurator på baggrund af det forhøjede bud, at boet skulle indgå aftale med Ski Group/Alba Carving. Mailen indeholdt dog også en opgørelse, hvor kurator i værste fald anslog en udgift på 2,5 mio. kr. vedrørende software-leverandøren Tourpaq, og det fremgik, at Ski Groups bud var eksklusive medarbejderforpligtelser.

På mødet gennemgik kurator fordele og ulemper ved begge bud:

• Betalingsdygtighed: Ski Group havde deponeret ca. 25 mio. kr., men Sydbank havde foretaget en kreditvurdering, der gav anledning til bekymring.
• Overlevelsesevne: Rejsegarantifonden var »ekstremt presset« efter 18 konkurser i rejsebranchen og fandt købers overlevelsesevne afgørende.
• Fusionskontrol: Der var bekymring for, om Ski Group holdt sig under beløbsgrænserne.
• Tourpaq: Licensudgiften på op til 2,5 mio. kr. var en usikkerhedsfaktor.

Hovedkreditorerne ønskede ikke at indgå aftale med Ski Group. Kurator besluttede herefter — »på baggrund af et samlet skøn« — at aftalen skulle indgås med Primo Tours. Han lyttede til Rejsegarantifonden og Sydbank, »fordi de havde mere end 80 pct. af kreditormassen«.

Parternes påstande og anbringender

Ski Groups principale synspunkter

Ski Group nedlagde påstand om, at kravet på 360.000 kr. (advokatomkostninger) skulle anerkendes som et massekrav omfattet af konkurslovens § 93, med procesrente fra den 27. januar 2021.

Ski Group gjorde gældende:

• Der var indgået en bindende aftale: Kurators mail af 3. december 2020 kl. 8.16 med »forhåndsgodkendelse« og fremsendelse af overdragelsesaftalen, uden fornyet forbehold for kreditorernes godkendelse, indebar, at en bindende aftale var indgået. Aftaleudkastets pkt. 14 indeholdt ikke et forbehold for hovedkreditorernes godkendelse.
• Subsidiært: Culpa in contrahendo: Uanset om en bindende aftale var indgået, havde kurator handlet culpøst i forhandlingsprocessen ved at føre forhandlinger på skrømt, favorisere Primo Tours og tilsidesætte en allerede indgået aftale.
• Kurator var ikke forpligtet til kreditorernes godkendelse: Der var intet legitimt grundlag for at gøre salget afhængigt af hovedkreditorernes godkendelse.
• Manglende indsigelser: Hovedkreditorerne havde angiveligt oplyst, at der ikke var indsigelser mod salget til Ski Group.

Konkursboets forsvar

Konkursboet påstod stadfæstelse og anførte:

• Der var ikke indgået nogen bindende aftale — ingen overdragelsesaftale var underskrevet på boets vegne.
• Det er sædvanligt at inddrage hovedkreditorerne ved salg af boets største aktiver. Det tilkommer kurator at beslutte i hvilket omfang, kreditorernes indstilling skal tillægges vægt.
• Fravalget af Ski Groups bud skete på grundlag af saglige overvejelser, navnlig om købers økonomiske soliditet og overlevelsesevne.
• Kurator var ikke underlagt særlige loyalitetsforpligtelser over for budgiverne.

Landsrettens begrundelse: Ingen bindende aftale

Landsretten konstaterede indledningsvis, at det var ubestridt, at der ikke forelå en på boets vegne underskrevet overdragelsesaftale med Ski Group eller Alba Carving.

Landsretten lagde efter bevisførelsen til grund:

at advokat Jan Snogdal under aftaleforhandlingerne var bekendt med, at daværende kurator, advokat Vidne 1, inddrog hovedkreditorerne, Sydbank og Rejsegarantifonden, i beslutningen om indgåelse af en overdragelsesaftale.

Herefter — og afgørende — fremhævede landsretten kronologien den 3. december 2020:

daværende kurators mail af 3. december 2020 kl. 8.16 med oplysningen om, at der forelå en forhåndsgodkendelse, blev fulgt op af en ny mail samme dag kl. 8.50, inden der blev svaret på den forrige mail, hvor der toges forbehold for kreditorernes godkendelse

På denne baggrund fandt landsretten, at der ikke blev indgået en aftale med Ski Group eller Alba Carving om virksomhedsoverdragelse. At aftaleudkastet ikke indeholdt et eksplicit forbehold for hovedkreditorernes godkendelse, kunne ikke føre til et andet resultat.

Landsrettens begrundelse: Ingen ansvarspådragende adfærd

Landsretten vurderede herefter, om konkursboet havde handlet ansvarspådragende over for Ski Group i forbindelse med de forgæves aftaleforhandlinger (culpa in contrahendo). Bevisbyrden påhvilede Ski Group.

Budprocessen var ikke uredelig

Landsretten fandt, at budprocessen — som beskrevet i kurators brev af 29. november 2020 — blev afviklet som forudsat. Første fase med indikative bud blev fulgt op af individuelle forhandlinger.

Landsretten fandt ikke, at budprocessen var tilrettelagt på en uredelig måde. Konkret:

• Det var ikke ansvarspådragende at opfordre Primo Tours til at byde »mindst 30 mio. kr.«, selv om dette var tæt på Alba Carvings indikative bud.
• Det var ikke ansvarspådragende, at kurator »tillod og muligt var årsag til« et bud på yderligere 500.000 kr. fra Primo Tours.
• Der var ikke ført bevis for, at kurator gjorde sig utilgængelig over for advokat Snogdal.

Forbeholdet om frit valg mellem bud

Landsretten tillagde det afgørende betydning, at forbeholdet i brevet af 29. november 2020 (gentaget i mailen af 1. december 2020 kl. 19.06) indebar:

at der ikke i budprocessen var fastsat bindende kriterier for udvælgelse af køberen, herunder at overdragelsesaftalen skulle indgås med højstbydende.

Reelle drøftelser helt indtil aftaleindgåelsen

Landsretten lagde efter kurators og Vidne 3's forklaringer til grund:

• at det for kurator fremstod væsentligt for hovedkreditorerne, at køberen ikke alene kunne betale den aftalte pris, men også at virksomheden blev drevet videre.
• at i hvert fald Sydbank på baggrund af økonomiske overvejelser — herunder bankens egen kreditvurdering — foretrak Primo Tours' bud.

Afgørelse

Landsretten stadfæstede Sø- og Handelsrettens dom i sin helhed.

Ski Group A/S blev pålagt at betale 45.000 kr. i sagsomkostninger for landsretten til SN 2020 ApS under konkurs inden 14 dage. Beløbet dækker udgifter til advokatbistand ekskl. moms og forrentes efter rentelovens § 8 a. Ved fastsættelsen er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og forløb.

Bemærkning: Det fremgår af kurator Troels Tuxens orientering af 30. september 2024, at skifteretten den 31. maj 2024 afsatte advokat Vidne 1 som kurator og i stedet udpegede Advokat 5. Den nye kurator har påbegyndt en undersøgelse af, om den foreliggende overdragelse har medført tab for konkursboet, og om der i så fald er grundlag for at rejse et erstatningskrav mod den tidligere kurator.