LandsrettenØstre Landsret tog stilling til tre spørgsmål efter en behandlingsskade: om sagsøgers erhvervsevnetab skulle fastsættes til 75 % (som Patienterstatningen havde gjort) eller 50 % (som Ankenævnet for Patienterstatningen ændrede til), fra hvilket tidspunkt erhvervsevnetabserstatningen skulle forrentes, og om der ved opgørelsen af tabt arbejdsfortjeneste skulle tillægges feriegodtgørelse til den forventede indkomst. Landsretten gav sagsøger medhold i et erhvervsevnetab på 75 %, fastslog at forrentning først sker fra 30. oktober 2020, og tilkendte 12,5 % feriegodtgørelse for perioden 8. august 2016 – 31. oktober 2018.
Sagsøger, der er uddannet cand.merc.int. med over 20 års erhvervserfaring inden for markedsføring, produktudvikling og ledelse, fik i september 2015 fjernet en kæmpecelletumor på venstre tommelfinger ved en operation på Slagelse Sygehus. Efter operationen udviklede hun en kronisk smertetilstand af neurogen karakter (CRPS – kronisk regionalt smertesyndrom), som viste sig at være en behandlingsskade.
På skadestidspunktet var hun fuldtidsansat som senior marketing advisor hos Virksomhed A/S 1. Hun blev sygemeldt i december 2015 og fratrådte sin stilling med udgangen af februar 2016. Fra 1. marts 2016 overgik hun til ansættelse hos Virksomhed A/S 2 (ægtefællens virksomhed) til en væsentligt lavere løn, men blev sygemeldt igen den 8. august 2016.
Efter et jobafklaringsforløb hos Slagelse Kommune – herunder virksomhedspraktik hos Virksomhed fra januar til april 2018 – blev hun den 1. november 2018 bevilget fleksjob på ni timer ugentligt. Under praktikken blev det forgæves forsøgt at øge arbejdstiden; sagsøger oplevede betydelig forværrelse af smerter og funktionsniveau ved øget belastning. Hendes skånehensyn omfatter behov for varierende arbejdsfunktioner, restitutionsdage mellem arbejdsdage, pauser efter behov og aflastning af venstre hånd/arm.
Patientforsikringen anerkendte den 29. maj 2019, at skaden var dækningsberettiget efter lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet § 20, stk. 1, nr. 4. Ankenævnet for Patienterstatningen stadfæstede dette den 6. november 2019.
Den 30. september 2020 traf Patienterstatningen endelig afgørelse. Patienterstatningen fastsatte sagsøgers erhvervsevnetab til 75 %, idet man vurderede, at hendes arbejdsevne var betydeligt nedsat i ethvert erhverv, men at hun havde en vis resterhvervsevne i forhold til arbejde i hjemmet. Erstatningen for erhvervsevnetab skulle forrentes fra 23. juli 2020. Patienterstatningen afviste at tillægge feriepenge til den forventede indtægt ved opgørelsen af tabt arbejdsfortjeneste.
Region Sjælland påklagede afgørelsen til Ankenævnet for Patienterstatningen, som den 17. juni 2021 ændrede erhvervsevnetabet til 50 % og fastsatte forrentningstidspunktet til 30. oktober 2020. Ankenævnet var enig i, at der ikke skulle tillægges feriegodtgørelse.
Ankenævnet begrundede nedsættelsen med, at sagsøger »med de rette skånehensyn, hvor hun så vidt muligt benytter højre hånd og begrænser håndbelastende funktioner eventuelt ved ansættelse af en personlig assistent, burde være i stand til at påtage sig et arbejde på mere end 9 timer om ugen til en højere indtægt«.
Sagsøger anlagde sag ved Retten i Næstved den 14. december 2021. Ved kendelse af 25. februar 2022 blev sagen henvist til Østre Landsret efter retsplejelovens § 226, stk. 1.
Sagsøger nedlagde tre principale påstande:
Ankenævnet for Patienterstatningen påstod frifindelse.
Under landsretssagen blev der indhentet skønserklæring af 18. april 2023 fra speciallæge i arbejdsmedicin.
Erstatning og godtgørelse for patientskader fastsættes efter erstatningsansvarsloven, jf. klage- og erstatningslovens § 24, stk. 1.
Har en personskade medført varig nedsættelse af skadelidtes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde, tilkommer der skadelidte erstatning for tab af erhvervsevne.
Ved bedømmelsen tages hensyn til skadelidtes muligheder for at skaffe sig indtægt ved arbejde, som med rimelighed kan forlanges efter dennes evner, uddannelse, alder og muligheder for omskoling. Erhvervsevnetabet beregnes i procent; der ydes ikke erstatning under 15 %.
Godtgørelse og erstatning kan kræves betalt 1 måned efter, at skadevolderen har været i stand til at indhente de oplysninger, der er fornødne til bedømmelse af erstatningens størrelse.
Beløbet forrentes fra det tidspunkt, hvor det kan kræves betalt, med rentelovens morarentesats.
Erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ydes, indtil skadelidte kan begynde at arbejde igen. Må det antages, at skadelidte vil lide et erhvervsevnetab på 15 pct. eller derover, ydes erstatning indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne.
Sagsøger gjorde gældende, at det kommunalt gennemførte afklaringsforløb havde vist, at hun maksimalt kunne arbejde ni timer ugentligt – også med diverse skånehensyn og hjælpemidler. Speciallægeerklæringen af 27. december 2019 understøttede dette. Ankenævnets antagelse om, at »rette skånehensyn« – herunder ansættelse af en personlig assistent – kunne øge timetallet, havde ingen støtte i sagens oplysninger.
Sagsøger henviste til retspraksis (UfR 2003.162 H, FED 2008.199 Ø, FED 2020.230 Ø) for, at erhvervsevnetab skal fastsættes uafhængigt af muligheden for personlig assistance med offentligt tilskud.
Ankenævnet fastholdt, at sagsøger med »de rette skånehensyn«, eventuelt ansættelse af en personlig assistent, burde kunne arbejde mere end ni timer ugentligt. Hendes kandidatgrad og mangeårige erfaring gav muligheder på det brede arbejdsmarked. Ankenævnet fremhævede, at der kunne være tale om en privatansat – ikke offentligt støttet – personlig assistent.
Skønsmanden, speciallæge i arbejdsmedicin, konkluderede:
Jeg skønner ikke at Sagsøger med sin lidelse i form af CRPS ville kunne varetage et andet arbejde indenfor sin uddannelse i mere end 9 timer ugentlig.
Og for det brede arbejdsmarked:
Jeg skønner ikke, at Sagsøger ville kunne varetage et andet arbejde på det brede arbejdsmarked på mere end 9 timer ugentligt under hensyntagen til hendes skånebehov.
Om personlig assistent udtalte skønsmanden:
Jeg skønner ikke, at der er særlige opgaver som en personlig assistent kunne udføre som ville medføre et større muligt timeantal.
Sagsøger gjorde gældende, at Patienterstatningen allerede i oktober/november 2018 havde de fornødne oplysninger til at vurdere erhvervsevnetabskravet – hun havde afsluttet afklaringsforløb og var bevilget fleksjob. Hun henviste til UfR 2021.1058/2 H, hvorefter Patienterstatningen havde ændret praksis for renteberegning. Forrentning burde ske fra 26. november 2018.
Ankenævnet fastholdt, at der ikke må være »overlap« mellem erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab, jf. UfR 2009.138 H. Eftersom sagsøger var tilkendt tabt arbejdsfortjeneste frem til 30. september 2020, kunne erhvervsevnetabserstatningen tidligst forfalde på dette tidspunkt.
Landsretten fulgte Ankenævnets synspunkt. Efter erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, 2. pkt., og forarbejderne hertil, skal der være sammenfald mellem det tidspunkt, hvor retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører, og det tidspunkt, hvor retten til erhvervsevnetab indtræder. Da sagsøger var tilkendt tabt arbejdsfortjeneste frem til 30. september 2020, forfaldt erhvervsevnetabskravet én måned efter – den 30. oktober 2020, jf. erstatningsansvarslovens § 16, stk. 1 og 2.
Sagsøger påberåbte sig UfR 2009.2914 H og UfR 2016.167 H, hvorefter feriegodtgørelse er en del af det arbejdsvederlag, der kan kræves erstattet efter erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1. Hun gjorde gældende, at hun i hvert fald i perioden 8. august 2016 – 31. oktober 2018 var sygemeldt og dermed forhindret i at afholde ferie, og at hun havde lidt et tab, fordi hendes løn – og dermed ferieløn – var væsentligt lavere end før skaden.
Ankenævnet afviste kravet under henvisning til, at sagsøger pr. 1. marts 2016 var overgået til en ansættelse, hvor hun optjente ret til ferie med løn.
Landsretten fastslog med henvisning til UfR 2009.2914 H, at feriegodtgørelse er en del af det arbejdsvederlag, som kan kræves erstattet. Dette gælder, uanset om lønmodtageren har ret til ferie med løn og ferietillæg, jf. UfR 2016.167 H.
For perioden 8. august 2016 – 31. oktober 2018 havde sagsøger været afskåret fra at afholde ferie på grund af sygdom, jf. den dagældende ferielovs § 13. Efter den dagældende ferielovs § 38 og feriebekendtgørelsens § 17 havde hun ret til at få feriepenge udbetalt. Hendes forventede indkomst skulle derfor tillægges 12,5 % i feriegodtgørelse.
Derimod fandt landsretten ikke grundlag for 15 % (som inkluderer ferietillæg/6. ferieuge), da sagsøger ikke havde godtgjort et krav på at få den 6. ferieuge udbetalt.
Østre Landsret afsagde dom den 21. oktober 2024 med følgende resultat:
Landsretten lagde ved sagsomkostningerne vægt på, at sagsøger havde vundet sagen for så vidt angår erhvervsevnetabet og delvist vedrørende feriegodtgørelsen, mens Ankenævnet havde vundet vedrørende forrentningstidspunktet.
Landsretten bemærkede, at Ankenævnets henvisning til »rette skånehensyn« og ansættelse af en personlig assistent hverken var uddybet eller eksemplificeret – heller ikke under procederen. Efter erstatningsansvarsloven skal erhvervsevnen bedømmes ud fra, om skadelidte ville kunne arbejde på normale vilkår – altså uden hensyntagen til sociale ydelser eller offentligt støttet personlig assistance.
Landsretten fandt, at Ankenævnets antagelse om, at sagsøger kunne arbejde mere end ni timer ugentligt, var uunderbygget og uden støtte i sagens lægelige og sociale oplysninger. Det var derimod tilstrækkeligt godtgjort, at hendes varige erhvervsevnetab skulle fastsættes til 75 %.
