LandsrettenSagen angår, om aktier i DLR Kredit A/S, som Sydjysk Sparekasse (tidligere Broager Sparekasse) erhvervede ekstraordinært i oktober 2014 og april 2017 uden for den sædvanlige aktieomfordelingsordning, skal beskattes som næringsaktier, samt om de årlige optionspræmier, der fulgte af en tilknyttet call-option, er skattepligtige. Landsskatteretten havde med stemmeflertal (2-1) fritaget sparekassen for beskatning, men Vestre Landsret gav Skatteministeriet fuldt medhold i, at aktierne var næringsaktier, og at optionspræmierne var skattepligtige efter statsskattelovens § 4.
DLR Kredit A/S (tidligere Dansk Landbrugs Realkreditfond) blev i 2001 omdannet til et aktieselskab, som hovedsageligt ejes af lokale og regionale pengeinstitutter organiseret i foreningerne Lokale Pengeinstitutter (LOPI) og Regionale Bankers Forening (RBF, senere LDB). Broager Sparekasse (nu Sydjysk Sparekasse) var medlem af LOPI og aktionær i DLR Kredit.
DLR Kredits aktionæroverenskomst fastsatte i pkt. 8.3.1 en årlig, tvungen omfordeling af aktiekapitalen, så hver aktionærs andel af aktierne svarede til aktionærens andel af den samlede låneformidling til DLR Kredit. Denne ordinære omfordeling var dermed direkte afledt af pengeinstitutternes løbende indtjening i form af formidlings- og garantiprovisioner, og skattemyndighederne havde uden videre anerkendt, at aktier erhvervet herved var anlægsaktier.
Pkt. 8.2.4 i aktionæroverenskomsten gav derudover mulighed for, at DLR Kredits bestyrelse ekstraordinært kunne godkende frivillige salg og køb af aktier mellem aktionærerne, bl.a. hvis en aktionærs beholdning oversteg lovgivningens grænse for fradrag i den ansvarlige kapital.
I 2013-2014 drøftede LOPI, hvordan DLR-aktier kunne fjernes fra de solvensbelastede pengeinstitutters balancer. I et notat af 11. november 2013 beskrev LOPI en model, hvor pengeinstitutter kunne sælge DLR-aktier mod samtidig at erhverve en køberet (call-option) på tilbagekøb til dagsværdi – en model, som Finanstilsynet efterfølgende principgodkendte som egnet til regnskabsmæssigt og solvensmæssigt at fjerne aktierne fra balancen.
Ved brev af 14. januar 2014 og et strengt fortroligt brev af 10. september 2014 opfordrede LOPI sine medlemmer til at deltage i et køberkonsortium. Af sidstnævnte brev fremgik bl.a., at købet "forventeligt [vil] generere et attraktivt afkast i form af kursgevinst på aktierne samt den løbende optionspræmie på 2 pct.", og at investeringen var en "interessant business case". DLR Kredit meddelte den 10. oktober 2014 Nasdaq-OMX København, at bestyrelsen havde godkendt handler for knap 1,0 mia. kr. mellem 11 sælgende og 21 købende pengeinstitutter, med det formål at "lette solvensbelastningen" hos sælgerne, mens køberne kunne foretage en "attraktiv investering".
Af det tilhørende term sheet fremgik bl.a.:
På et bestyrelsesmøde den 22. september 2014 besluttede Broager Sparekasse at købe et større antal DLR-aktier. Af mødereferatet fremgik bl.a., at direktionen begrundede købet med, at det "kan ifølge [...] give et godt afkast, og samtidigt hjælpe andre pengeinstitutter. Der kommer en optionspræmie på +2% og kursstigninger." Der blev samtidig drøftet en genopretningsplan og solvenspåvirkningen af købet.
I foråret 2017 tilbød DLR Kredit alle aktionærer at erhverve yderligere egne aktier, fordi en del af de pengeinstitutter, der efter den ordinære omfordeling skulle sælge aktier, ønskede at beholde dem. Sydjysk Sparekasse udnyttede tilbuddet fuldt ud og købte yderligere aktier mod betaling. Der blev ikke udstedt nogen call-option i forbindelse med dette køb, og sparekassen afgav en erklæring om, at aktierne ikke skulle indregnes (modregnes) i sparekassens fremtidige købsret ved den ordinære omfordeling.
Den 1. maj 2018 anmodede Broager Sparekasse SKAT om genoptagelse af skatteansættelsen for 2014, med den begrundelse, at den modtagne optionspræmie ikke var korrekt behandlet skattemæssigt.
Landsskatteretten traf to afgørelser – én om indkomstårene 2014-2016 (inkl. optionspræmierne) og én om 2017-2018 – begge med dissens mellem to retsmedlemmer og retsformanden.
| Retsmedlem(mer) | Vurdering af aktierne | Vurdering af optionspræmien |
|---|---|---|
| Flertal (2 retsmedlemmer) | Anlægsaktier – hovedformålet var strategisk | Skattefrit accessorium til anlægsaktierne |
| Mindretal (retsformanden) | Næringsaktier – formodningen ikke afkræftet | Skattepligtigt vederlag efter Statsskatteloven § 4 |
Flertallet lagde vægt på, at købene medførte en kapitalbelastning for de købende institutter, at der var tale om en atypisk investering i illikvide aktier med omsætningsbegrænsninger, og at kun få institutter reelt benyttede call-optionen. Retsformanden fandt derimod, at sektormodellen i sit hovedformål – at lette solvensbelastningen for sælgerne – i væsentligt omfang forudsatte et midlertidigt ejerskab hos køberne, og at hverken de strategiske overvejelser eller den ikke-underskrevne erklæring om fremtidig omfordeling kunne afkræfte næringsformodningen.
Landsskatteretten traf afgørelse efter stemmeflertallet og nedsatte forhøjelserne af indkomsten til 0 kr. for samtlige indkomstår 2014-2018.
Skatteministeriet indbragte begge Landsskatteretsafgørelser for domstolene med påstand om forhøjelse af sparekassens skattepligtige indkomst for 2014-2018 i overensstemmelse med Skattestyrelsens oprindelige afgørelser.
Skatteministeriet gjorde gældende, at der efter forarbejderne til Aktieavancebeskatningsloven § 17, stk. 1 gælder en formodning for, at et pengeinstituts aktiekøb sker som led i næring, og at bevisbyrden for det modsatte er tung. De ekstraordinære køb i 2014 og 2017 var uden sammenhæng med den ordinære omfordeling og afspejlede ikke sparekassens omsætning med DLR Kredits produkter. Sektormodellens fokus på afkast (kursgevinst og 2 % optionspræmie) samt exit-mulighederne (call-option, forkøbsret, DLR's egen køberet) viste, at ordningen i væsentligt omfang forudsatte midlertidigt ejerskab. Selv hvis købet tillige var motiveret af strategiske hensyn, var dette ikke tilstrækkeligt til at afkræfte næringsformodningen.
Om optionspræmien anførte Skatteministeriet, at Kursgevinstloven § 30, stk. 6 indebærer, at man først skal undersøge, om reglerne for det underliggende aktiv (aktieavancebeskatningsloven) finder anvendelse; da der ikke foreligger en "afståelse", jf. Aktieavancebeskatningsloven § 30, før optionen eventuelt udnyttes, skal en uudnyttet options præmie beskattes efter Statsskatteloven § 4. Optionen var reelt fem selvstændige 1-årige optioner, hvorfor præmien skulle beskattes årligt, jf. bl.a. princippet i SKM 2010.455 V om beskatning ved retserhvervelse.
Sydjysk Sparekasse gjorde gældende, at formålet med sektormodellen ifølge DLR Kredits fondsbørsmeddelelse primært var at styrke DLR Kredits distributions- og konkurrencekraft, og at sparekassens egen deltagelse var begrundet i en strategisk interesse i at sikre adgang til konkurrencedygtige realkreditprodukter og en bred, afbalanceret aktionærkreds. Aktierne var underlagt strenge omsætningsbegrænsninger, og sparekassen havde – bortset fra de tilbagekaldte aktier – fortsat aktierne, hvilket understøttede en anlægshensigt. Da skattemyndighederne i øvrigt anerkendte, at DLR-aktier erhvervet ved den ordinære omfordeling var anlægsaktier, burde de ekstraordinært erhvervede aktier behandles på samme måde.
Om optionspræmien anførte sparekassen, at der efter aftalens ordlyd var tale om én sammenhængende 5-årig option, og at optionspræmien i medfør af Kursgevinstloven § 30, stk. 6 under alle omstændigheder skulle beskattes sammen med det underliggende aktiv – dvs. skattefrit, hvis aktierne var anlægsaktier. Subsidiært var præmien skattefri efter Statsskatteloven § 5, da sparekassen ikke var næringsdrivende med køb og salg af optioner. Sparekassen henviste bl.a. til administrativ praksis om optioner på fast ejendom, jf. SKM 2008.920.SR og SKM 2008.933.SR, samt til, at fast administrativ praksis på ét område ikke uden videre kan overføres til et andet, jf. UfR 2014.131 H.
Vestre Landsret gav Skatteministeriet fuldt medhold på begge spørgsmål.
Landsretten lagde til grund, at vilkårene for aktieoverdragelserne i oktober 2014 – herunder den 5-årige call-option, den efterfølgende forkøbsret og DLR Kredits egen køberet – i væsentligt omfang forudsatte et midlertidigt ejerskab med gevinst for øje for de købende pengeinstitutter. Retten lagde vægt på, at aktierne ikke indgik i den ordinære omfordeling, at de offentlige tilkendegivelser om handlerne fokuserede på det gode afkast, og at referatet fra Sydjysk Sparekasses bestyrelsesmøde bekræftede, at afkast og optionspræmie konkret var motiverende for købet. Det forhold, at det overordnede formål – set fra de sælgende institutters og DLR Kredits side – var at styrke DLR Kredits distributionskraft, kunne ikke afkræfte næringsformodningen. Tilsvarende var 2017-købet ikke knyttet til sparekassens låneformidling eller på anden vis dokumenteret strategisk begrundet.
"Under de foreliggende omstændigheder [...] kan det forhold, at det overordnede hensyn med aktieoverdragelserne [...] var at styrke kreditforeningens distributions- og konkurrencekraft, ikke føre til, at næringsformodningen er afkræftet."
Da Sydjysk Sparekasse hverken for 2014- eller 2017-købet havde afkræftet næringsformodningen efter Aktieavancebeskatningsloven § 17, stk. 1, skulle sparekassens skattepligtige indkomst forhøjes for samtlige indkomstår 2014-2018 i overensstemmelse med Skatteministeriets påstand.
Landsretten fandt, at call-optionen efter sit indhold reelt udgjorde fem 1-årige optioner. Efter Kursgevinstloven § 30, stk. 1, nr. 5, jf. stk. 3, er aftaler om køb og salg af aktier undtaget fra beskatning som finansielle kontrakter efter Kursgevinstloven § 29. Da optionerne skatteretligt måtte anses for selvstændige formuegoder, forelå der ikke en "afståelse" i Aktieavancebeskatningsloven § 1, stk. 1 og § 30's forstand, før optionen eventuelt blev udnyttet. Aktieavancebeskatningsloven fandt derfor ikke anvendelse på uudnyttede optioner, og optionspræmien skulle i stedet beskattes efter Statsskatteloven § 4, jf. Kursgevinstloven § 30, stk. 6.
Da optionerne udløb uudnyttede i 2015, 2016 og 2017, skulle de årlige optionspræmier beskattes i de indkomstår, hvor de blev betalt (2014-2016). Da tre pengeinstitutter i efteråret 2018 udnyttede en del af call-optionen, skulle den forholdsmæssige del af den i 2017 modtagne præmie, der svarede til den udnyttede andel, i stedet henføres til afståelsessummen for aktierne og indtægtsføres i 2018, jf. Aktieavancebeskatningsloven § 23, stk. 5.
Landsretten tog herefter Skatteministeriets påstand til følge i sin helhed, således at Sydjysk Sparekasses skattepligtige indkomst blev forhøjet for hvert af indkomstårene 2014-2018. Sydjysk Sparekasse skulle betale 74.500 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet (heraf 70.000 kr. til advokatbistand inkl. moms og 4.500 kr. til retsafgift), forrentet efter renteloven § 8 a.
