LandsrettenStridens kerne: Om et tab på en konvertibel obligation er fradragsberettiget i aktieavancebeskatningsloven, når de selskabsretlige beslutninger bag udstedelsen først blev registreret hos Erhvervsstyrelsen år efter realisationstidspunktet.
Sagsøger stod som långiver med 10.000.000 kr. til Virksomhed ApS 1 mod udstedelse af en konvertibel obligation. Beslutningen om udstedelse og tilhørende kapitalforhøjelse blev truffet på generalforsamling den 1. marts 2012.
Vedrørende den omhandlede fordring indtrådte følgende tidsplan:
SKAT nægtede fradrag for tabet med henvisning til det manglende retsvirkende grundlag i 2012. Landsskatteretten stadfæstede afvisningen. Sagen blev anlagt ved Retten i Lyngby og henvist til Østre Landsret (BS-7798/2023-OLR).
Fradragsretten afhængte af kvalificeringen af fordringen som en konvertibel obligation jf. Aktieavancebeskatningsloven § 1, stk. 3. Forarbejderne definerer begrebet som gældsbreve, der giver "en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter".
Udstedelse kræver iagttagelse af selskabslovgivningen:
Sagsøger gjorde gældende, at der forelå en reel ret til konvertering fra starten. Erhvervsstyrelsens senere registrering i 2014 bekræftede dette. Manglen på registrering havde ingen reel konsekvens og burde derfor ikke hindre fradrag efter realitetsprincippet.
Skatteministeriet argumenterede, at skatteretlig kvalifikation skal ske ud fra forholdene på afståelsestidspunktet (december 2012). Da intet var registreret da, kunne konverteringsretten ikke gøres gældende over for tredjemand jf. Selskabsloven § 14, stk. 3. Dermed manglede 'reel' karakter i skatteretlig forstand, og instrumentet skulle behandles som almindelig fordring efter Kursgevinstloven § 14, stk. 2, hvorefter hovedaktionærer intet fradrag har for tab.
Landsretten fulgte Skatteministeriets synspunkt og lægger vægt på sammenhængen mellem selskabsret og skatteret.
Retten konstaterer, at kravet om offentliggørelse i selskabslovgivningen har til formål at sikre, at kreditorer og øvrige kan se kapitalselskabernes struktur. Når Sagsøger ønskede at realisere tabet den 16. december 2012, var generalforsamlingsbeslutningen fra marts 2012 stadig umeldt. Konsekvensen heraf var, at der på tidspunktet for afståelsen ikke eksisterede et offentligt retsstiftende grundlag, der gjorde det muligt for Sagsøger faktisk at udnytte sin konverteringsret over for selskabet og tredjemand.
Retten henviser til praksis i SKM2018.495.LSR, hvor en lignende manglende rettiddig registrering førte til afvisning af fradrag.
Den omstændighed, at Erhvervsstyrelsen i 2014 accepterede registreringen, ændrer ikke på, at situationen var en anden i 2012. Den manglende opfyldelse af formforskrifterne i selskabsloven betød, at vilkåret om reel konverteringsret i skatteloven ikke var opfyldt.
»Der var således på dette tidspunkt ikke et selskabsretligt grundlag, der gjorde det muligt for Sagsøger faktisk at udnytte den aftalte konverteringsret.«
Meddommere stemte ens. Skatteministeriet frifindes. Sagsøger pålægges at betale sagsomkostninger til modparten.
Afgørelsen:
