LandsrettenTo sammenlagte sager ved Østre Landsret angik, om otte tidligere handicaphjælpere i en BPA-ordning kunne rette deres lønkrav mod Lønmodtagernes Garantifond (LG) efter konkursen i deres arbejdsgiver, Virksomhed A/S, eller om kravene i stedet skulle rettes mod det bureau, Sagsøgte Virksomhed, som overtog administrationen af deres borgeres BPA-ordninger. Landsretten fandt, at der ikke forelå en offentlig garanti, der kunne udløse LG's hæftelse, men at der derimod var sket en virksomhedsoverdragelse til Sagsøgte Virksomhed, som derfor blev pålagt at anerkende hjælpernes krav.
De otte sagsøgere var alle ansat hos Virksomhed A/S som handicaphjælpere til at yde borgerstyret personlig assistance (BPA) efter Serviceloven § 96. Ordningen giver kommunen pligt til at yde tilskud til borgere med betydelig og varigt nedsat funktionsevne til ansættelse af hjælpere, og borgeren kan overføre arbejdsgiveransvaret til en godkendt privat virksomhed, jf. Serviceloven § 96, stk. 2.
Virksomhed A/S havde indgået borgerkontrakter med 20-25 borgere om overførsel af arbejdsgiveransvaret, herunder de borgere, som sagsøgerne var tilknyttet. Selskabet havde to forretningsområder – handicapservice (ca. 90 %) og jobservice (ca. 10 %) – og beskæftigede 120-130 handicaphjælpere.
Den 2. juni 2022 orienterede den administrerende direktør samtlige BPA-hjælpere om, at selskabet ville begære sig konkurs, at de blev opsagt, men ikke fritstillet, og at de fortsat skulle møde hos deres borgere. Den 3. juni 2022 indgav Virksomhed A/S egenbegæring om konkurs, og konkursdekret blev afsagt den 8. juni 2022.
Alle de borgere, som sagsøgerne arbejdede for, indgik i perioden 3.-8. juni 2022 – altså inden konkursdekretet – nye borgerkontrakter med Sagsøgte Virksomhed. Sagsøgerne blev herefter ansat hos Sagsøgte Virksomhed i samme periode og fortsatte uden afbrydelse deres hidtidige arbejde, vagtplaner og hjælpemidler hos de samme borgere. To af Virksomhed A/S' handicapkonsulenter, der havde koordineret hjælperteamene, blev også ansat hos Sagsøgte Virksomhed kort efter konkursen og fortsatte med at servicere de samme borgere.
Sagsøgerne anmeldte deres lønkrav til LG. Kravene fra de syv sagsøgere, som førtes af FOA, var opgjort til i alt 210.762,48 kr., mens Sagsøger 8's krav var opgjort til 20.016,26 kr. over for LG og 27.876,93 kr. over for Sagsøgte Virksomhed. LG afviste dækning under henvisning til, at der efter LG's vurdering var sket en virksomhedsoverdragelse til Sagsøgte Virksomhed, som derfor skulle betale kravene, jf. Virksomhedsoverdragelsesloven § 2, stk. 1.
Sagsøgerne gjorde principalt gældende, at deres krav kunne overdrages til LG efter lov om Lønmodtagernes Garantifond § 8, stk. 2, nr. 2, hvorefter et lønkrav kan overdrages til LG, hvis kravet bestrides under henvisning til virksomhedsoverdragelse til en privat erhverver, hvis erhververens eventuelle indfrielse er sikret gennem offentlig garanti.
Sagsøgerne anførte, at de kommunale tilskud til BPA-ordningen i sig selv udgjorde en sådan offentlig garanti, da tilskuddene i praksis svarede til hjælpernes faktiske løn, og at LG som følge af officialprincippet burde have undersøgt dette nærmere for den enkelte lønmodtager. LG og Sagsøgte Virksomhed bestred dette og henviste til, at det af forarbejderne til bestemmelsen (lovforslag nr. 11 af 3. oktober 2018) fremgår, at garantien skal være ubetinget og dække alle de krav, lønmodtageren kan rette mod erhververen – og at kommunens tilskud efter udmålingsbekendtgørelsen alene er et loft for de dækningsberettigede udgifter, ikke en garanti for den konkret aftalte løn.
Subsidiært gjorde sagsøgerne gældende, at hvis LG ikke hæftede, måtte Sagsøgte Virksomhed anerkendes at have overtaget dem ved virksomhedsoverdragelse, jf. Virksomhedsoverdragelsesloven § 1. LG støttede dette synspunkt, mens Sagsøgte Virksomhed bestred, at der forelå en overdragelse.
Parterne henviste til EU-Domstolens praksis om, at der ved en aktivitet, der i det væsentlige er baseret på arbejdskraft, kan foreligge en virksomhedsoverdragelse, hvis erhververen viderefører aktiviteten og samtidig overtager en efter antal og kvalifikationer betydelig del af arbejdsstyrken, herunder Bork International-sagen (C-101/87), de forenede sager Sánchez Hidalgo (C-173/96 og C-247/96) og CLECE-sagen (C-463/09), der begge bygger videre på Süzen-sagen (C-13/95).
Sagsøgte Virksomhed gjorde bl.a. gældende, at man kun havde overtaget en mindre andel (17 ud af 20-25 borgere med BPA-ordning) end 50 %, at ansættelsen hos Virksomhed A/S reelt var afbrudt ved opsigelsen den 2. juni 2022, og at det var borgeren – ikke bureauet – der havde den afgørende ledelsesret, herunder retten til at udpege hjælpere. Til støtte for et krav om overtagelse af mindst ca. 50 % af arbejdsstyrken henviste Sagsøgte Virksomhed bl.a. til U.2019.1032V og U.1999.1128Ø om afbrydelse fra arbejdsdag til arbejdsdag. LG henviste bl.a. til U.2017.253H om dokumentationskravet efter LG-lovens § 4 og til Retten på Bornholms dom af 20. marts 2017, hvor det blev fastslået, at det udgjorde en virksomhedsoverdragelse, at en handicappet borger (erhverver) overtog samtlige hjælpere fra en konkursramt virksomhed, selv om borgeren ikke overtog en efter antal og kvalifikationer betydelig del af hele virksomhedens handicaphjælpere.
Landsretten lagde til grund, at de fire relevante kommuner havde udbetalt de bevilgede tilskud for den omtvistede periode til konkursboet, og at der ikke var fremlagt tilsagn fra kommunerne om, at de ville dække sagsøgernes krav, hvis LG betalte dem. Da hverken lovens ordlyd eller forarbejder nærmere beskriver begrebet »offentlig garanti«, men det fremgår, at garantien skal være ubetinget og dække alle de krav, lønmodtageren kan rejse, fandt landsretten det ikke godtgjort, at der forelå en offentlig garanti efter lov om Lønmodtagernes Garantifond § 8, stk. 2, nr. 2. Det var da heller ikke dokumenteret, at de bevilgede tilskud fuldt ud dækkede sagsøgernes lønkrav. Lønmodtagernes Garantifond blev derfor frifundet for sagsøgernes principale og subsidiære påstande.
Om virksomhedsoverdragelsen lagde landsretten til grund, at Sagsøgte Virksomhed i perioden 3.-8. juni 2022 – inden Virksomhed A/S' konkurs – havde ansat mindst 74 af de ca. 120-130 handicaphjælpere, som forud havde arbejdet i Virksomhed A/S' forretningsområde handicapservice, herunder samtlige otte sagsøgere. Handicaphjælperne fortsatte uændret deres vagtplaner og arbejdsopgaver for de samme borgere uden afbrydelse, og de to koordinerende handicapkonsulenter blev også ansat hos Sagsøgte Virksomhed kort efter og fortsatte med at servicere de samme borgere.
Landsretten fandt det på den baggrund godtgjort, at forretningsområdet handicapservice blev virksomhedsoverdraget til Sagsøgte Virksomhed forud for konkursen. Retten bemærkede, at det forhold, at overførslen reelt var en afledt følge af, at 18 borgere hver især og uafhængigt af hinanden valgte at indgå kontrakt med Sagsøgte Virksomhed – uden nogen direkte aftale mellem Virksomhed A/S og Sagsøgte Virksomhed – ikke kunne føre til et andet resultat. De beskyttelseshensyn, der ligger bag virksomhedsoverdragelsesreglerne, måtte føre til, at også denne atypiske situation faldt inden for lovens anvendelsesområde.
Sagsøgte Virksomhed blev derfor dømt til at anerkende, at alle otte sagsøgere er virksomhedsoverdraget til selskabet, og at deres krav skal forrentes fra den 1. juli 2022 efter Renteloven § 3, stk. 1 – et forrentningstidspunkt, som Sagsøgte Virksomhed ikke bestred. Da LG blev fuldt frifundet, bortfaldt sagsøgernes rentepåstand over for LG.
Sagsomkostninger: Da sagsøgerne vandt over Sagsøgte Virksomhed, men tabte over for LG, blev omkostningerne fordelt herefter. I sag BS-14371/2023 skulle Sagsøgte Virksomhed betale 104.500 kr. til FOA (heraf 4.500 kr. i retsafgift), og i sag BS-37405/2023 skulle Sagsøgte Virksomhed betale 40.000 kr. til statskassen til dækning af den beskikkede advokats salær. Omvendt skulle FOA som mandatar betale 125.000 kr. til LG, og statskassen (da Sagsøger 8 havde fri proces) skulle betale 40.000 kr. til LG.
