LandsrettenLandsretten stadfæstede byrettens dom og anerkendte gyldigheden af den såkaldte »elevatormodel«, hvor BCHG Holding A/S' aktiekapital på den ordinære generalforsamling den 15. juni 2021 blev nedsat til 0 kr. og efterfølgende forhøjet ved nytegning af aktier uden fortegningsret for de eksisterende aktionærer. Selskabet — der via datterselskaber driver Hotel Bella Sky og Bella Centeret — var under Covid-19-pandemien kommet i en akut likviditetskrise og levede reelt på hovedkreditoren Nordeas nåde. Efter en af Nordea dikteret, struktureret udbudsproces stillede et investorkonsortium (TMC Invest 2021 ApS, Vækstfonden og Nordea) krav om 100 % ejerskab som betingelse for at indskyde 120 mio. kr. i ny kapital. Landsretten fandt, at indkaldelsen opfyldte selskabslovens § 157, stk. 2, at der var fornødent grundlag for nedskrivningerne og kapitalnedsættelsen efter selskabslovens § 188, stk. 1, at fravigelsen af fortegningsretten kunne vedtages med samme majoritet som en vedtægtsændring, jf. selskabslovens § 162, stk. 2, og at beslutningerne ikke var i strid med generalklausulen i selskabslovens § 108.
Sagen angår BCHG Holding A/S, der er moderselskab i en koncern, som gennem datterselskaber driver Hotel Bella Sky (ved Bella Centeret på Amager) og Marriott-hotellet på Kalvebod Brygge i København. Koncernen beskæftiger hundredvis af medarbejdere og udgør en væsentlig aktør i den københavnske turist- og konferenceindustri.
Appellanterne er tre:
Appellanten og hans to selskaber erhvervede aktier i BCHG Holding A/S i 2004. Frem til 2012 var de storaktionærer. I perioden 2012-2021 deltog de i investorgruppen som minoritetsaktionærer og tegnede sig ved alle kapitaludvidelser for at undgå udvanding af deres ejerandele.
Indstævnte er BCHG Holding A/S, der ved landsretten var repræsenteret af advokat Johannes Grove Nielsen og advokat Rasmus Schmidt.
Som følge af Covid-19-pandemien og de statslige restriktioner — herunder forbud mod afholdelse af konferencer, messer og kongresser, indrejseforbud og lukning af serveringssteder — oplevede BCHG-koncernen fra foråret 2020 et massivt likviditetsdræn. Udenlandske gæster og internationale konferencer udeblev. Alene i 2020 faldt omsætningen for udenlandske gæster på hoteller i København i gennemsnit med 78 %.
Selskabet ansøgte om alle tilgængelige kompensationer under de forskellige Covid-19-hjælpepakker og ramte endda loftet efter EU-reglerne. På trods heraf oplevede koncernen et vedvarende negativt cash-flow fra drifts- og investeringsaktivitet.
Den 5. februar 2021 modtog BCHG Holding A/S mundtligt afslag fra Danmarks Genopretningsfond A/S. Både selskabets ledelse og Nordea havde forventet en positiv tilbagemelding. Afslaget udløste en intensiv weekend, hvor ledelsen og Nordea arbejdede nonstop på at finde en alternativ løsning.
Vidne 4 (Nordea) forklarede:
Baseret på de forudgående drøftelser med Genopretningsfonden havde både selskabets ledelse og Nordea forventet en positiv tilbagemelding. På det tidspunkt anså de det som den reelt eneste løsning på at redde BCHG Holding A/S.
På et ekstraordinært bestyrelsesmøde den 7. februar 2021 deltog bl.a. selskabets advokat Person 11, der er specialist i konkursret. Af referatet fremgår:
Person 11 udtalte, at således som han i dag på mødet havde forstået situationen, så var håbløshedstidspunktet endnu ikke nået, men det er tæt på.
Ledelsen var opmærksom på, at BCHG Holding A/S »levede på Nordeas nåde«. CFO Vidne 2 forklarede, at »hvis Nordea ændrede indstilling til fortsat finansiering, ville ledelsen være tvunget til at indgive konkursbegæring«. Selskabet overlevede fra uge til uge og måtte fremsende ugentlige likviditetsforecasts til banken.
Nordea dikterede en stramt styret proces, hvor Colliers forestod en struktureret udbudsproces for at finde nye, kapitalstærke investorer. Nordea nedsatte et internt team på 20 medarbejdere, der i flere måneder arbejdede på at redde selskabet. Vidne 4 brugte 100 % af sin arbejdstid på sagen, og der blev afholdt daglige møder kl. 7 om morgenen.
Resultatet blev et investorkonsortium bestående af:
Investorkonsortiet stillede som ufravigeligt krav 100 % ejerskab og en omfattende rekapitalisering på 120 mio. kr. Derudover krævede de:
Vidne 2 forklarede, at de nye investorer ville have fuld kontrol med selskabet: »Det handlede ikke om, at de ikke ville have Appellant, tidligere Sagsøger med, men om at de ville have fuld kontrol med selskabet.«
På den ordinære generalforsamling den 15. juni 2021 blev følgende beslutninger truffet:
Selskabets nominelle aktiekapital blev nedsat fra 23.920.863,71 kr. til 0 kr. til dækning af underskud, jf. selskabslovens § 188, stk. 1, nr. 1.
Baggrunden var, at egenkapitalen pr. 31. december 2020 var negativ med ca. 2,4 mio. kr. Årsrapporten for 2020 viste et konsolideret underskud i størrelsesordenen 95-100 mio. kr., og der var foretaget nedskrivninger af datterselskabernes ejendomme fra ca. 1,1 mia. kr. til ca. 607 mio. kr.
Umiddelbart efter kapitalnedsættelsen blev aktiekapitalen forhøjet med nominelt 400.000 kr. til 400.000 kr. ved nytegning af aktier — uden fortegningsret for de eksisterende aktionærer — til fordel for investorkonsortiet (TMC Invest 2021 ApS, Vækstfonden og Nordea).
Investorkonsortiet indskød i alt 120 mio. kr. kontant.
Forslaget blev vedtaget med 91,06 % af stemmerne — langt over det dobbelte majoritetskrav på 2/3 efter selskabslovens § 106.
Generalforsamlingen godkendte endvidere årsrapporten for 2020 og disponeringen af underskud.
Indkaldelsen, dateret den 31. maj 2021, oplyste:
Appellanterne nedlagde for landsretten — som for byretten — påstand om:
Appellanterne gjorde gældende:
BCHG Holding A/S bestred samtlige anbringender og påstod stadfæstelse af byrettens dom.
Indkaldelsen opfyldte kravene i selskabslovens § 157, stk. 2. Det fremgik udtrykkeligt, at nytegning uden fortegningsret skete »med henblik på at redde selskabet og dets datterselskaber«. Der består intet formkrav til omfanget af årsagsbeskrivelsen.
Egenkapitalen var utvivlsomt tabt. Opgørelsen skete efter selskabets uændrede regnskabspraksis, hvor datterselskaberne indregnes til kostpris eller genindvindingsværdi, jf. årsregnskabslovens § 42. Nettosalgsværdien blev vurderet til 0 kr., fordi ingen mulige købere ville betale for aktierne. Der er intet lovkrav om ekstern valuarvurdering.
Fravigelse af fortegningsretten kunne besluttes med samme flertal som en vedtægtsændring, jf. selskabslovens § 162, stk. 2, jf. § 106. Beslutningen blev vedtaget med 91,06 % — langt over 2/3. Vedtægternes bestemmelse om fortegningsret var blot en gengivelse af selskabslovens deklaratoriske regler og var ikke til hinder for konkret fravigelse.
Alternativet til redningsplanen var øjeblikkelig konkurs, hvor aktierne under alle omstændigheder ville være værdiløse. Beslutningen indebar ikke forskelsbehandling, da ingen eksisterende kapitalejere opnåede fordele på andres bekostning. Nordea eftergav samtidig en del af sit lån på 100 mio. kr. Appellanterne blev i øvrigt inviteret ind i udbudsprocessen den 8. marts 2021, men meddelte telefonisk den 12. april 2021, at man »ikke var i stand til at byde«.
En tilbagerulning ville medføre øjeblikkelig konkurs, idet selskabet ville få en gældsbyrde på hundredvis af millioner kroner — alle låneaftaler ville genopstå, og eftergiven gæld fra Nordea, Vækstfonden og Solstra skulle genopstå.
Sagen rejser spørgsmål om flere centrale selskabsretlige bestemmelser:
Hvis der gøres afvigelse fra aktionærernes fortegningsret, jf. § 162, skal indkaldelsen oplyse årsagen hertil samt begrundelsen for den foreslåede tegningskurs.
Selskabslovens § 188, stk. 1, nr. 1:
Beslutningen om kapitalnedsættelse skal angive det beløb, hvormed selskabskapitalen nedsættes, samt til hvilket af følgende formål beløbet skal anvendes: 1) Dækning af underskud …
Selskabslovens § 162, stk. 1-2:
Stk. 1. Ved enhver kontant forhøjelse af selskabskapitalen har kapitalejerne ret til forholdsmæssig tegning af de nye kapitalandele. Stk. 2. Generalforsamlingen kan med samme flertal, som kræves til vedtægtsændring, jf. § 106, beslutte at fravige fortegningsretten, jf. stk. 1, til fordel for andre.
Beslutning om ændring af vedtægterne er kun gyldig, hvis den tiltrædes af mindst 2/3 såvel af de stemmer, som er afgivet, som af den del af selskabskapitalen, som er repræsenteret på generalforsamlingen …
Der må på generalforsamlingen ikke træffes beslutning, som åbenbart er egnet til at skaffe visse kapitalejere eller andre en utilbørlig fordel på andre kapitalejeres eller kapitalselskabets bekostning.
Årsregnskabslovens § 42, stk. 1:
Anlægsaktiver, der ikke løbende reguleres til dagsværdi efter §§ 37, 37 a eller 38, skal nedskrives til en lavere genindvindingsværdi.
Landsretten behandlede appellanternes anbringender punkt for punkt og tiltrådte i det væsentlige byrettens begrundelse.
Landsdommerne Bo Østergaard, Annette Dam Ryt-Hansen og Kaare Linde (kst.) deltog i afgørelsen.
Landsretten fandt, at indkaldelsen opfyldte kravene i selskabslovens § 157, stk. 2.
Af indkaldelsen fremgik:
Landsretten tiltrådte, at indkaldelsen dermed indeholdt de fornødne oplysninger om årsag og begrundelse.
Landsretten lagde efter de afgivne forklaringer og den fremlagte korrespondance og regnskaber til grund:
Landsretten udtalte:
Landsretten tiltræder på den baggrund, at det er godtgjort, at der forelå det fornødne grundlag for at foretage nedskrivningerne af ejendommenes værdi, og at der ikke var grundlag for at fravige de regnskabsprincipper, der havde været anvendt siden selskabets stiftelse, og som indebar, at der ikke blev foretaget en valuarvurdering inden de foretagne nedskrivninger.
Landsretten tiltrådte herefter, at betingelserne for kapitalnedsættelse efter selskabslovens § 188, stk. 1, nr. 1 var opfyldt, idet egenkapitalen måtte anses for at være tabt.
Landsretten tiltrådte byrettens vurdering af, at der på generalforsamlingen kunne træffes beslutning om at fravige fortegningsretten i vedtægterne med samme majoritet som en vedtægtsændring, jf. selskabslovens § 162, stk. 2, jf. § 161, stk. 1, og § 106.
Beslutningerne blev vedtaget med et flertal på 91,06 % — langt over det dobbelte majoritetskrav på 2/3.
Landsretten fandt endvidere, at der hverken efter selskabsloven eller selskabets vedtægter kunne stilles krav om vedtægtsændring i tilknytning til beslutningen om fravigelse af fortegningsretten. Vedtægtsbestemmelsen var blot en gengivelse af selskabslovens deklaratoriske regler.
Landsretten tiltrådte byrettens vurdering af, at beslutningerne om kapitalnedsættelse og efterfølgende kapitalforhøjelse ikke var åbenbart egnede til at skaffe nogen kapitalejere eller andre — herunder Nordea — en utilbørlig fordel på andre kapitalejeres bekostning.
Landsretten fandt således:
Appellanternes tab var — ligesom tilfældet var for de øvrige kapitalejere — indtrådt inden generalforsamlingen. Ingen eksisterende kapitalejer opnåede en fordel på bekostning af andre.
Landsretten tiltrådte, at der heller ikke var grundlag for at tilsidesætte beslutningerne om godkendelse af årsrapporten for 2020 og disponering af underskud.
Landsretten stadfæstede byrettens dom i sin helhed.
Efter sagens udfald blev appellanterne — Appellant, tidligere Sagsøger, A/S Dansk Bygge- og Pantebrevsselskab og Proark Ejendomme Holding ApS — dømt in solidum til inden 14 dage at betale 400.000 kr. i sagsomkostninger for begge retter til BCHG Holding A/S til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms.
Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
Ved fastsættelsen af beløbet tog landsretten — ud over sagens værdi — hensyn til sagens omfang og forløb samt hovedforhandlingens varighed.
Thi kendes for ret: Byrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for begge retter skal Appellant, tidligere Sagsøger, A/S Dansk Bygge- og Pantebrevsselskab og Proark Ejendomme Holding ApS in solidum og inden 14 dage betale 400.000 kr. til BCHG Holding A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
