HøjesteretHøjesteret tog stilling til, om godtgørelse efter Forskelsbehandlingsloven § 7 for en fleksjobber ansat på den nye ordning (efter 1. januar 2013) skal beregnes af hele indtægten (løn plus kommunalt fleksløntilskud) eller alene af den løn, arbejdsgiveren betaler. Sagen drejede sig om en medarbejder i fleksjob, der blev afskediget i strid med forbuddet mod handicapdiskrimination. Parterne var enige om overtrædelsen, men uenige om beregningsgrundlaget. Højesteret stadfæstede landsrettens dom og fastslog, at godtgørelsen udmåles af kun arbejdsgiverens løn; forskellen til den gamle ordning udgør ikke ulovlig forskelsbehandling.
Appellant blev den 18. april 2017 ansat i et fleksjob hos Appelindstævnte ApS (nu Appelindstævnte ApS 1) med en ugentlig arbejdstid på 6 timer, senere forhøjet til 10 timer. Hun blev afskediget den 28. november 2019 med henvisning til omstrukturering af varelageret. Det var ubestridt, at afskedigelsen var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap efter Forskelsbehandlingslovens § 2, og at hun derfor havde krav på godtgørelse efter § 7, stk. 1. Sagen drejede sig alene om, hvordan godtgørelsen skulle udmåles – om beregningsgrundlaget skulle omfatte både lønnen fra arbejdsgiveren og det fleksløntilskud, som kommunen udbetalte direkte til hende, eller alene lønnen.
Den gamle ordning (ansættelse inden 1. januar 2013): Arbejdsgiveren betaler løn svarende til fuld tid og modtager et kommunalt tilskud på halvdelen eller totredjedele af lønnen. Den nye ordning (ansættelse fra 1. januar 2013): Arbejdsgiveren betaler kun løn for den reelle arbejdsindsats, og den ansatte kompenseres for den nedsatte arbejdsevne via et fleksløntilskud, der udbetales direkte fra kommunen. Ændringen, der blev indført ved lov nr. 1380 af 23. december 2012, havde til formål at fremtidssikre og målrette ordningen, så det blev mere attraktivt for arbejdsgivere at ansætte personer med selv meget begrænset arbejdsevne.
Appellantens påstand (repræsenteret af HK Danmark) gik ud på, at Appelindstævnte ApS 1 skulle betale yderligere 168.309 kr. med procesrente, så den samlede godtgørelse ville andrage 234.587,34 kr., svarende til 9 måneders samlet indtægt (løn + fleksløntilskud). Appelindstævnte påstod stadfæstelse af landsrettens dom, der havde fastsat godtgørelsen til 66.278,34 kr. (9 måneders løn).
Godtgørelsen skal omfatte hele indkomsten, ellers bliver beskyttelsen ringere end for fleksjobbere på den gamle ordning. Dette er i strid med EU-rettens krav om ligebehandling, herunder beskæftigelsesdirektivet (2000/78/EF) artikel 17 om effektive og afskrækkende sanktioner. Desuden foreligger der enten direkte eller indirekte forskelsbehandling mellem handicappede på de to ordninger, hvilket efter EU-Domstolens praksis (sag C-16/19 (VL)) er forbudt, og forskellen kan ikke objektivt begrundes. En godtgørelse under 100.000 kr. anses ikke for tilstrækkelig afskrækkende.
Godtgørelsen skal beregnes af den faktiske løn fra arbejdsgiveren i overensstemmelse med fast retspraksis (jf. UfR 2013.2575 H). Inddragelse af fleksløntilskuddet ville pålægge arbejdsgivere en uforholdsmæssig stor byrde og afskrække dem fra at ansætte personer med ringe arbejdsevne – direkte i strid med formålet bag lovændringen. Landsrettens resultat er i overensstemmelse med EU-retten og praksis.
Efter fast praksis udmåles godtgørelse efter Forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1 med udgangspunkt i den løn, den ansatte modtager fra arbejdsgiveren, jf. bl.a. UfR 2013.2575 H, UfR 2015.3827 H og UfR 2018.853 H. Den nye fleksjobordning indebærer en helt anden og mindre lønforpligtelse for arbejdsgiveren end den gamle ordning. Derfor kræver en fravigelse af praksis – således at det kommunale fleksløntilskud medregnes – klare holdepunkter i lovgivningen. Højesteret fandt, at sådanne holdepunkter hverken findes i Lov om en aktiv beskæftigelsesindsats eller dens forarbejder.
Efter den nye fleksjobordning er arbejdsgiveren kun forpligtet til at betale den fleksjobansatte løn for den arbejdsindsats, den pågældende reelt yder, hvorimod arbejdsgiveren efter den gamle ordning er forpligtet til at betale den fleksjobansatte løn svarende til lønnen for en fuldtidsansat. Den nye ordning indebærer således en helt anden og mindre lønforpligtelse for arbejdsgiveren end den gamle ordning, og der er tale om to ordninger, som er grundlæggende forskellige.
På den anførte baggrund finder Højesteret, at en fravigelse af udmålinspraksis for så vidt angår personer, der er påbegyndt fleksjobbet den 1. januar 2013 eller senere – således at der ved udmålingen af godtgørelsen tages udgangspunkt i den udbetalte løn med tillæg af fleksløntilskuddet, som den fleksjobansatte modtager fra kommunen – må kræve klare holdepunkter i lovgivningen. Højesteret finder, at der ikke i beskæftigelsesindsatsloven eller dens forarbejder er sådanne holdepunkter.
Højesteret konstaterede, at den udmålingsmetode, der kun tager udgangspunkt i lønnen, medfører en højere godtgørelse for fleksjobbere på den gamle ordning end for fleksjobbere på den nye ordning. Spørgsmålet var, om denne forskel udgør ulovlig forskelsbehandling.
Landsrettens dom stadfæstes. Appelindstævnte ApS 1 skal til Appellant betale 66.278,34 kr. med procesrente fra den 28. marts 2020. I sagsomkostninger for Højesteret skal HK Danmark som mandatar for Appellant betale 40.000 kr. til Appelindstævnte ApS 1. Beløbene skal betales inden 14 dage.
Formålet med lovændringen var at gøre det mere attraktivt for arbejdsgivere at ansætte personer med ringe arbejdsevne. Retsforholdet mellem arbejdsgiver og lønmodtager er derfor forskelligt afhængigt af, hvilken ordning der gælder. Højesteret fandt, at forskellen i godtgørelsesniveau ikke udgør direkte forskelsbehandling, fordi den ikke er baseret på handicap eller er uadskilleligt forbundet hermed – henset til præmis 51 i EU-Domstolens dom C-16/19 (VL). Situationerne er heller ikke sammenlignelige.
Højesteret finder på denne baggrund, at forskellen i udmålingen af godtgørelsen til fleksjobansatte afhængig af fleksjobbets påbegyndelsestidspunkt ikke indebærer direkte forskelsbehandling, da forskellen ikke er baseret på fleksjobansattes handicap eller er uadskilleligt forbundet med deres handicap, jf. herved præmis 51 i EU-Domstolens dom af 26. januar 2021 i sag C-16/19. Hertil kommer, at der under alle omstændigheder ikke foreligger sammenlignelige situationer.
Heller ikke indirekte forskelsbehandling forelå, idet forskellen var objektivt begrundet i et sagligt formål – at få personer med beskeden arbejdsevne ind på arbejdsmarkedet – og midlerne hertil (den ændrede lønstruktur) var hensigtsmæssige og nødvendige. Appellantens øvrige anbringender kunne ikke føre til et andet resultat.
Højesteret tiltrådte derfor, at godtgørelsen udmåles alene på grundlag af den løn, som virksomheden udbetalte.
Ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse skal der foruden lønnen lægges vægt på grovheden af overtrædelsen, baggrunden for den, den krænkelse, den ansatte har lidt, samt ansættelsesvarigheden. Her fandt Højesteret efter en samlet vurdering, at der ikke var grundlag for at forhøje godtgørelsen yderligere som led i kravet om effektive, proportionale og afskrækkende sanktioner efter beskæftigelsesdirektivets artikel 17. Den af landsretten udmålte godtgørelse på 9 måneders løn (66.278,34 kr.) var passende.
